En este artículo 18 secciones
- La regla: el artículo 107 del Estatuto Tributario.
- La indemnización por despido injusto no es deducible.
- Qué indemnizaciones sí son deducibles.
- El matiz de la DIAN: cada caso debe analizarse.
- Qué significa que no sea deducible.
- Del lado del trabajador el tratamiento es otro.
- Preguntas frecuentes.
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Depende de cuál. Las que se originan en el incumplimiento del contrato por parte del empleador, como la indemnización por despido injusto, no cumplen los requisitos de necesidad y causalidad del artículo 107 del Estatuto Tributario y por tanto no son deducibles. Otras sí lo son. ¿Cómo se distingue una de otra?
La regla: el artículo 107 del Estatuto Tributario.
Toda expensa debe superar tres filtros para ser deducible: causalidad, necesidad y proporcionalidad. Y es en los dos primeros donde se juega la suerte de las indemnizaciones laborales.
| Requisito | Qué exige |
|---|---|
| Causalidad | Que la expensa se realice en el desarrollo o la ejecución de la actividad generadora de renta. |
| Necesidad | Que la expensa intervenga, directa o indirectamente, en la obtención de ingresos, de forma que ayude a generarlos. |
| Proporcionalidad | Que guarde relación razonable con la magnitud de la actividad. |
El Consejo de Estado precisó el alcance de la causalidad en la sentencia de unificación 21329 del 26 de noviembre de 2020, con ponencia del magistrado Julio Roberto Piza:
«la relación de causalidad se verifica cuando la expensa se realiza en el desarrollo o ejecución de la actividad generadora de renta, aunque esta no genere ingresos o utilidades gravables durante el periodo o no esté enunciada en el objeto social, puesto que se parte de la premisa de que la creación, ejecución, conservación y mejora de toda actividad lucrativa conlleva incurrir en gastos.»
Y sobre la necesidad, en la misma providencia:
«la expensa debe intervenir directa o indirectamente en la obtención de ingresos, de forma que ayude a generarlos (…) sin que ello, precisa esta Sala, equivalga a que la aptitud productiva esté condicionada a la obtención efectiva de ingresos.»
Nótese que ninguno de los dos requisitos exige que la expensa produzca un ingreso comprobable. Lo que se exige es que se inscriba en la actividad generadora de renta y que ayude a producirla, aunque sea de forma indirecta.
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La indemnización por despido injusto no es deducible.
Es el criterio consolidado del Consejo de Estado y conviene entender su razonamiento, porque explica también los demás casos.
Dice la sentencia 20347 del 23 de febrero de 2017, con ponencia del magistrado Jorge Octavio Ramírez:
«independientemente de que se encuentre o no probado el pago de las sumas de dinero por retiro de empleados, llámese bonificación o indemnización, estas no son deducibles del impuesto de renta toda vez que se trata de una erogación que no incide en la productividad de la empresa.»
Y explica por qué:
«esos pagos no obedecen a la contraprestación directa del servicio, que por lo demás ya terminó; sino, al resarcimiento de los perjuicios causados al trabajador por el incumplimiento del empleador de lo pactado en el contrato.»
La sala cierra con un argumento que conviene retener, porque es el que da coherencia a toda la doctrina:
«Entender lo contrario implicaría otorgar un beneficio tributario a quien por su causa dio lugar al pago de la indemnización.»
El argumento de fondo.
El razonamiento se apoya en la finalidad del pago. El salario se paga para que el trabajador genere ingresos; la indemnización se paga para que deje de generarlos.
Por eso no hay causalidad: la indemnización no se inscribe en la actividad generadora de renta sino que interrumpe la contribución del trabajador a esa actividad. Y por eso tampoco hay necesidad: la empresa puede producir su renta perfectamente sin incurrir en ese pago.
El Consejo de Estado añade una precisión que despeja el argumento más común del contribuyente: que la ley obligue a pagar la indemnización no la convierte en indispensable, porque la necesidad se evalúa frente al desarrollo de la actividad productora de renta y no frente al mandato legal.
Qué indemnizaciones sí son deducibles.
No todas corren la misma suerte, y la diferencia está en si el pago se origina o no en el incumplimiento del propio contribuyente.
| Concepto | ¿Es deducible? | Razón |
|---|---|---|
| Indemnización por despido injusto | No | Se origina en el incumplimiento del contrato por parte del empleador. |
| Bonificación por retiro | No | Tiene la misma naturaleza: se paga para desvincular al trabajador. |
| Indemnización por accidente de trabajo | Sí | Se origina en el desarrollo de la actividad generadora de renta. |
| Salarios y prestaciones sociales | Sí | Retribuyen el servicio que produce la renta. |
| Indemnización por despido con justa causa | Ver más adelante | Su tratamiento admite discusión. |
Por qué la indemnización por accidente sí es deducible.
La diferencia es de origen. El accidente ocurre porque se está desarrollando la actividad generadora de renta, de modo que la indemnización sí se inscribe en esa actividad, aunque por sí misma no produzca ningún ingreso.
Es la aplicación directa del criterio de la sentencia de unificación: la expensa no necesita generar ingresos, necesita realizarse en el desarrollo o ejecución de la actividad. El accidente laboral cumple esa condición; el despido injusto no.
El matiz de la DIAN: cada caso debe analizarse.
El criterio expuesto es la regla general, pero no opera de forma automática.
La DIAN lo precisó en el oficio 905051 de 2021:
«la deduciblidad del pago de las indemnizaciones por despido con o sin justa causa que provienen de una relación laboral o reglamentaria deberá considerar lo dispuesto en el artículo 107 del Estatuto Tributario, con el fin de analizar en cada caso si se cumplen o no los presupuestos allí consagrados.»
Nótese que la DIAN se refiere a las indemnizaciones «con o sin justa causa», lo que abre una discusión que el criterio general no resuelve.
¿Y la indemnización pagada pese a existir justa causa?
Es el escenario que el razonamiento del Consejo de Estado no cubre, y conviene plantearlo.
El argumento central de la sala es que no puede otorgarse un beneficio tributario a quien dio lugar al pago por su propia causa. Pero ese argumento supone un incumplimiento del empleador. Cuando el pago obedece a una reorganización empresarial, a un cierre parcial o a una decisión operativa legítima, el reproche desaparece.
De acuerdo con nuestro criterio, en esos casos hay margen para sostener la deducción, siempre que pueda acreditarse que la desvinculación respondía a una necesidad real del negocio y no a un incumplimiento. Es lo que sugiere el oficio de la DIAN al remitir al análisis caso a caso.
Dicho esto, conviene ser realista: es una posición minoritaria frente al criterio consolidado del Consejo de Estado, y quien la adopte debe estar preparado para sustentarla en una eventual fiscalización.
Qué significa que no sea deducible.
Conviene precisar el efecto, porque suele malinterpretarse.
No deducible no significa que el pago sea improcedente ni que no deba hacerse. El empleador está obligado a pagar la indemnización y su omisión tiene consecuencias laborales propias.
Lo que significa es que ese egreso no disminuye la base gravable del impuesto de renta. Contablemente se registra como gasto; fiscalmente se rechaza. La diferencia entre uno y otro tratamiento genera una partida conciliatoria en la declaración.
De acuerdo con nuestro criterio, esa es la consecuencia que más conviene anticipar al planear una desvinculación: el costo real de un despido injusto es superior al monto de la indemnización, porque además se paga con recursos que ya tributaron.
Del lado del trabajador el tratamiento es otro.
Las dos caras de la misma operación siguen reglas distintas y conviene no confundirlas.
| Para el empleador | Para el trabajador | |
|---|---|---|
| Qué es | Una expensa que no cumple los requisitos del artículo 107. | Un ingreso de naturaleza salarial que incrementa su patrimonio. |
| Efecto tributario | No deducible del impuesto de renta. | Ingreso gravado, con una parte exenta. |
| Norma aplicable | Artículo 107 del Estatuto Tributario. | Artículo 206 del Estatuto Tributario. |
El tratamiento del trabajador lo desarrollamos en el artículo sobre la renta exenta en la indemnización por despido, y el tratamiento laboral, que es distinto de ambos, en el que trata si la indemnización paga seguridad social.
Preguntas frecuentes.
A continuación respondemos las preguntas frecuentes de nuestros lectores.
¿Las indemnizaciones laborales son deducibles de renta?
Depende del origen. Las que se derivan del incumplimiento del contrato por parte del empleador, como la indemnización por despido injusto, no lo son. Las que se originan en el desarrollo de la actividad, como la indemnización por accidente de trabajo, sí.
¿Por qué no es deducible la indemnización por despido injusto?
Porque no cumple los requisitos de causalidad ni de necesidad: se paga para que el trabajador deje de contribuir a la generación de renta, no para que contribuya. Y porque implicaría un beneficio tributario para quien dio lugar al pago.
¿Aunque la ley me obligue a pagarla?
Sí. El Consejo de Estado precisó que el hecho de que legalmente deba pagarse no la convierte en indispensable, porque la necesidad se evalúa frente a la actividad productora de renta.
¿Y las bonificaciones por retiro?
Tampoco son deducibles. Tienen la misma naturaleza: se pagan para desvincular al trabajador, de modo que no contribuyen a generar renta.
¿Las demandas laborales son deducibles de renta?
Si lo que se paga es una indemnización derivada del incumplimiento del empleador, aplica el mismo criterio y no es deducible. Distinto es lo que corresponda a salarios y prestaciones adeudados, que sí lo son.
¿Existe alguna excepción?
La DIAN ha señalado que debe analizarse cada caso frente al artículo 107. De acuerdo con nuestro criterio, hay margen cuando la desvinculación responde a una necesidad real del negocio y no a un incumplimiento, aunque es una posición minoritaria.
¿Qué pasa si la deduje y me la rechazan?
El mayor valor del impuesto se liquida con la sanción por inexactitud y los intereses que correspondan. Conviene sustentar la posición desde la declaración y no esperar a la fiscalización.
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Recibo una indemnización por despido sin justa causa, para mi declaración de renta, ¿qué valor es ingreso no constitutivo de renta? Gracias.
Ningún valor. Lo que aplica es la renta exenta del 25% como parte de los ingresos laborales. Consulte:
Renta exenta en la indemnización por despido injusto
En una reciente sentencia, el Consejo de Estado ha cambiado su posición respecto a la deducibilidad de las indemnizaciones, considerándolas deducibles en la medida en que permitan preservar la actividad productora de renta (Sentencia 26891 del 4 de mayo de 2023). La razón que esgrime es que, de no incurrir en su pago, podría existir no solo un incumplimiento legal (artículo 1030 del Código de Comercio), sino también la pérdida de mercado y la consecuente disminución de los ingresos.
La sentencia 26891 aborda un tipo de indemnización diferente a las indemnizaciones por despido injusto, y la principal diferencia, es que la indemnización por despido injusto se paga porque el empleador decide voluntariamente incumplir con el contrato de trabajo, y por lo tanto, no se puede predicar que allí se cumpla el requisito de necesidad.
Saludos
Buenos días,
Un trabajador independiente en 2021 recibe un pago por sentencia judicial, por concepto de indemnización por mala liquidación de su contrato laboral de xx cía., después de ganar un proceso que duró aproximadamente 10 años. Este ingreso es no gravado en el año 2021 o exento? El concepto es por daño emergente? ¿Y en qué cédula se declara? Gracias por su atención.
Este tema ha sido abordado en el artículo «Renta exenta en la indemnización por despido injusto».
Respetable el artículo de Gerencie, sin embargo, está claro que la sentencia 20347/2017 (favorita por la Dian en sus procesos de fiscalización) no se puede aplicar automáticamente para desconocer todos los casos de indemnizaciones laborales.
La sentencia de unificación jurisprudencial 21326 del 26 de noviembre de 2020 estableció criterios para analizar casos particulares, y así lo expresó la Dian en el Oficio 108 del 26 de marzo de 2021.
Si, por ejemplo, los cambios en el modelo de negocios implican que la empresa ya no venderá con vendedores propios, sino que tercerizará ese proceso, se hace necesario retirar a los empleados vendedores, lo que implica indemnizarlos. Mantenerlos en la nómina sin contribuir a la generación de renta sí sería no deducible e improductivo.
Sí, es un criterio válido a considerar y tendría que acreditarse la circunstancia que justifica el pago de la indemnización por despido injusto, como en el supuesto que usted plantea. Gracias por el aporte.