¿Una persona con alzhéimer o de edad avanzada puede firmar un poder?

En principio sí. Según el artículo 6 de la ley 1996 de 2019, toda persona mayor de edad se presume capaz, sin importar su edad ni su diagnóstico, y lo que realmente importa es que pueda expresar su voluntad de forma clara. El notario debe verificarlo, y cuando la persona ya no puede expresar su voluntad hay que acudir a los apoyos que reemplazaron la interdicción. ¿Qué pasa con el certificado de lucidez mental y qué deben hacer los familiares?

La capacidad legal se presume.

Antes existía la interdicción judicial, un proceso en el que un juez declaraba incapaz a una persona y le nombraba un curador que actuaba por ella. La ley 1996 de 2019 eliminó esa figura.

Hoy el artículo 6 de la ley 1996 de 2019 presume que todas las personas mayores de edad, incluidas las que tienen alguna discapacidad, tienen capacidad legal en igualdad de condiciones, y prohíbe restringirla por la existencia de una discapacidad.

En consecuencia, un adulto mayor o una persona con alzhéimer, demencia o deterioro cognitivo sigue siendo titular de sus derechos y puede vender sus bienes, otorgar un poder o hacer un testamento. Nadie puede impedírselo por su edad o su diagnóstico.

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¿Hasta qué edad se puede firmar un poder o vender una propiedad?

No hay un límite de edad. Una persona de 85, 90 o más años puede vender su casa, firmar un contrato u otorgar un poder, igual que cualquier otro adulto.

Lo único que la edad cambia es la cautela con la que actúa la notaría, que puede tomar medidas adicionales para asegurarse de que la persona entiende lo que firma.

Qué hace el notario ante una persona de edad avanzada o con deterioro cognitivo.

El notario no puede negarse a atender a una persona por su edad o por tener un diagnóstico, pero sí tiene el deber de verificar que quien firma entiende el acto y expresa su voluntad de forma clara e inequívoca. Esa verificación es la razón de ser de la fe pública notarial.

Si la persona tiene dificultades, el notario debe intentar primero superarlas con lo que la ley llama ajustes razonables: explicarle el documento en lenguaje sencillo, leérselo en voz alta, darle más tiempo o atenderla en su casa.

Si la persona puede expresar su voluntad pero no puede firmar por una limitación física, puede firmar otra persona a su nombre, lo que se conoce como firma a ruego, dejando constancia en el documento y la huella del otorgante.

Muchas notarías ofrecen el servicio a domicilio para las personas que no pueden desplazarse, lo que resulta útil cuando el adulto mayor está enfermo o en cama.

Certificado de lucidez mental.

Muchas notarías piden un certificado médico de lucidez mental, sobre todo a las personas mayores de 70 años o a quienes, a criterio del notario, generan dudas sobre su capacidad de entender el acto.

Ninguna ley exige ese certificado. Es una práctica notarial que busca dejar prueba de que la persona estaba lúcida al firmar, para prevenir que después algún familiar pida la nulidad del acto alegando que no tenía conciencia de lo que hacía.

El certificado lo expide un médico, que puede ser el médico general, un geriatra, un neurólogo o un psiquiatra, y no la notaría. Por lo general contiene la siguiente información:

• Los datos del paciente y del médico, con su registro profesional.
• La fecha del examen, que debe ser reciente respecto del acto que se va a firmar.
• La valoración del estado mental: orientación, memoria, comprensión y juicio.
• La conclusión de que la persona está en capacidad de entender y decidir sobre el acto.

Su costo depende del médico o la entidad que lo expida, y en algunos casos puede tramitarse por la EPS.

De acuerdo con nuestro criterio, la notaría no puede negar el servicio solo porque la persona supera cierta edad o no aporta el certificado, porque eso contradice la presunción de capacidad. Pero sí puede abstenerse cuando, después de agotar los ajustes razonables, no logra establecer la voluntad de la persona.

Qué hacer cuando la persona no puede expresar su voluntad.

Si la persona ya no puede expresar su voluntad de forma clara, ni el notario ni la familia pueden suplirla por su cuenta. Lo que procede son los apoyos de la ley 1996 de 2019, que el numeral 1 del artículo 5 de esa ley reserva para estos casos:

«Habrá lugar a los apoyos solo en los casos en que la persona titular del acto jurídico los solicite o, en los que, aun después de haber agotado todos los ajustes razonables disponibles y medidas de apoyo, no sea posible establecer de forma inequívoca la voluntad y preferencias de la persona titular del acto jurídico.»

Un apoyo es una persona de confianza que asiste al titular en la toma de decisiones. No lo reemplaza ni decide por él: lo acompaña, le explica y, en los casos más graves, ayuda a interpretar cuál sería su voluntad.

Según el estado de la persona, hay tres caminos, que explicamos a continuación.

Acuerdo de apoyo ante notario o conciliador.

Si la persona todavía puede expresar su voluntad pero necesita ayuda para decidir, puede celebrar ella misma un acuerdo de apoyo con una o varias personas de confianza, por escritura pública ante notario o ante un conciliador extrajudicial en derecho, según los artículos 15 a 17 de la ley 1996 de 2019.

En ese acuerdo se indica para qué actos requiere apoyo, por ejemplo la venta de un inmueble o el manejo de sus cuentas, y quién la acompañará. Luego, el apoyo participa en el acto notarial junto con el titular.

Es el camino más rápido y menos costoso, pero solo sirve mientras la persona pueda manifestar su voluntad, porque es ella quien celebra el acuerdo.

Adjudicación judicial de apoyos.

Cuando la persona ya no puede expresar su voluntad por ningún medio, un familiar o persona interesada debe acudir al juez de familia en un proceso de adjudicación judicial de apoyos, que se tramita como proceso verbal sumario conforme al artículo 32 de la ley 1996 de 2019.

El artículo 38 de la misma ley, que modificó el artículo 396 del Código General del Proceso, fija los requisitos para que un tercero presente la demanda:

«La demanda solo podrá interponerse en beneficio exclusivo de la persona con discapacidad. Esto se demostrará mediante la prueba de las circunstancias que justifican la interposición de la demanda, es decir que a) la persona titular del acto jurídico se encuentra absolutamente imposibilitada para manifestar su voluntad y preferencias por cualquier medio, modo y formato de comunicación posible, y b) que la persona con discapacidad se encuentre imposibilitada de ejercer su capacidad legal y esto conlleve a la vulneración o amenaza de sus derechos por parte de un tercero.»

Es decir que el proceso no procede por conveniencia de la familia, sino cuando la persona está absolutamente imposibilitada para expresarse y eso pone en riesgo sus derechos, como ocurre con una persona con demencia avanzada cuya pensión no puede cobrarse o cuyos bienes están desprotegidos.

El juez designa a las personas de apoyo y señala para qué actos. Con esa sentencia se adelantan después las diligencias en la notaría o en el banco, con la participación del apoyo designado.

Directivas anticipadas.

Lo ideal es anticiparse. Mientras la persona está lúcida, puede dejar por escritura pública unas directivas anticipadas, reguladas en el artículo 21 de la ley 1996 de 2019, en las que indica cómo quiere que se tomen las decisiones sobre sus bienes y su salud si en el futuro pierde la capacidad de expresarse.

Así la familia no tiene que acudir a un proceso judicial, y se respeta lo que la persona decidió cuando podía hacerlo, como explicamos en el artículo sobre cómo proteger su patrimonio y su dignidad por si pierde la lucidez mental.

Poderes firmados cuando la persona ya no tenía lucidez.

Un problema frecuente es el del cuidador o familiar que obtiene un poder de un adulto mayor que ya no entendía lo que firmaba, y lo usa para cobrar su pensión, cambiar sus datos en el banco o sacar créditos a su nombre.

Ante esa situación, la familia puede actuar en varios frentes:

• Si la persona todavía puede expresar su voluntad, debe revocar el poder cuanto antes, incluso ante un consulado si está en el exterior, como explicamos en el artículo sobre la revocatoria de poder.
• Avisar de inmediato al banco, al fondo de pensiones y a las demás entidades ante las cuales se usó el poder.
• Presentar la denuncia penal, si hay indicios de que el poder se obtuvo aprovechando la condición de la persona.
• Demandar la nulidad del poder y de los actos celebrados con él, si se puede probar que la persona no tenía conciencia de lo que firmaba.
• Si la persona ya no puede expresarse, promover la adjudicación judicial de apoyos para que alguien pueda actuar en su defensa.

Por eso es tan importante que el notario verifique la voluntad del otorgante: su control es la primera barrera contra este tipo de abusos.

A continuación respondemos las preguntas frecuentes de nuestros lectores.

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