Acuerdos de apoyo y directivas anticipadas: cómo proteger su patrimonio si pierde lucidez

La ley 1996 de 2019 eliminó la interdicción y creó dos herramientas para que cualquier persona mayor de edad decida, mientras puede hacerlo, cómo se tomarán sus decisiones si más adelante pierde lucidez: los acuerdos de apoyo, que designan a quién la asistirá en ciertos actos, y las directivas anticipadas, que dejan por escrito qué quiere que se haga. Ambas se firman ante notario o ante un conciliador. ¿En qué consiste cada una, cuánto duran y qué pasa si se incumplen?

Por qué conviene planear con anticipación.

Con los años, o por una enfermedad como el Alzheimer, muchas personas pierden poco a poco la capacidad de entender negocios complejos. En esa etapa son más vulnerables a decisiones apresuradas, a presiones de terceros y, en el peor de los casos, al aprovechamiento de su patrimonio por parte de personas cercanas.

Antes de 2019, la respuesta era la interdicción: un juez declaraba incapaz a la persona y nombraba un curador que decidía por ella. La ley 1996 de 2019 cambió ese enfoque. Hoy toda persona mayor de edad se presume capaz, y en lugar de sustituir su voluntad, la ley le permite contar con apoyos que la asisten sin decidir por ella, como explicamos en el artículo sobre la capacidad jurídica.

El artículo 9 de la ley 1996 de 2019 prevé dos mecanismos para establecer esos apoyos: el acuerdo de apoyos y la adjudicación judicial de apoyos. A ellos se suman las directivas anticipadas, que permiten adelantarse a la pérdida de lucidez.

Acuerdos de apoyo.

El acuerdo de apoyo es el mecanismo que la persona puede usar por sí misma, sin juez. Lo define el artículo 15 de la ley 1996 de 2019:

«Los acuerdos de apoyo son un mecanismo de apoyo formal por medio del cual una persona, mayor de edad, formaliza la designación de la o las personas, naturales o jurídicas, que le asistirán en la toma de decisiones respecto a uno o más actos jurídicos determinados.»

El acuerdo no es un poder general. Se celebra para actos concretos, como vender un inmueble, manejar una cuenta bancaria o administrar una pensión, y designa a una o varias personas de confianza que asistirán a su titular en esos actos.

Cómo se celebra.

El acuerdo puede formalizarse de dos maneras:

• Por escritura pública ante notario, según el artículo 16. Antes de la firma, el notario debe entrevistarse por separado con la persona titular para verificar que el acuerdo refleja su voluntad, garantizar los ajustes razonables que necesite para comunicarse y explicar a las personas de apoyo las obligaciones que asumen.
• Ante un conciliador extrajudicial en derecho, en un centro de conciliación, según el artículo 17, con garantías equivalentes.

Cuánto dura.

El acuerdo de apoyo tiene una duración máxima de cinco años, según el artículo 18. Vencido ese plazo, la persona debe celebrar uno nuevo si quiere conservar los apoyos. Puede terminarlo o modificarlo antes, en cualquier momento.

Qué hace la persona de apoyo.

La persona de apoyo asiste, pero no decide. Su papel es ayudar al titular a comprender la información, evaluar alternativas y comunicar su decisión. El parágrafo del artículo 19 lo deja claro:

«Lo dispuesto en el presente artículo no puede interpretarse como una obligación para la persona titular del acto jurídico, de actuar de acuerdo al criterio de la persona o personas que prestan el apoyo. En concordancia con lo establecido en el numeral 3 del artículo 4o de la presente ley, los apoyos deben respetar siempre la voluntad y preferencias de la persona titular del acto jurídico, así como su derecho a tomar riesgos y a cometer errores.»

La última frase es la clave del sistema: el apoyo no está para evitar que la persona se equivoque, sino para que decida con conocimiento de causa.

Qué pasa si se firma sin el apoyo.

El acuerdo se vuelve obligatorio para los actos que comprende. El artículo 19 dispone que si la persona celebra uno de esos actos sin usar los apoyos pactados, el acto es nulo de nulidad relativa, como se explica en el artículo sobre la nulidad de los contratos.

Esta es la protección más útil frente al aprovechamiento. Supongamos que Marta, de 78 años, firma ante notario un acuerdo de apoyos para la venta de su casa y designa a su hija y a su abogado. Si meses después un vecino la convence de venderle la casa a un precio bajo sin que intervengan sus apoyos, esa venta puede anularse.

Directivas anticipadas.

Las directivas anticipadas permiten ir un paso más allá: no solo designar apoyos, sino dejar decidido con antelación lo que se quiere. Las define el artículo 21 de la ley 1996 de 2019:

«Las directivas anticipadas son una herramienta por medio de la cual una persona, mayor de edad puede establecer la expresión fidedigna de voluntad y preferencias en decisiones relativas a uno o varios actos jurídicos, con antelación a los mismos. Estas decisiones pueden versar sobre asuntos de salud, financieros o personales, entre otros actos encaminados a tener efectos jurídicos.»

Por ejemplo, una persona puede dejar establecido que no quiere que se venda su casa mientras viva, que su pensión se destine a pagar su cuidado en el hogar y no en una institución, o qué tratamientos médicos acepta y cuáles no.

Cómo se otorgan y qué deben contener.

Según el artículo 22, las directivas anticipadas se otorgan por escritura pública ante notario o en acta de conciliación. El artículo 23 fija su contenido mínimo:

1. Ciudad y fecha del documento.
2. Identificación de la persona titular y, si las hay, de las personas de apoyo.
3. Si hay apoyos, la constancia de haber discutido con el titular las consecuencias de los actos incluidos.
4. La manifestación de voluntad con las decisiones anticipadas.
5. La firma del titular.
6. La firma de las personas de apoyo designadas.

Las decisiones contenidas en las directivas son de obligatorio cumplimiento para las personas de apoyo, según el artículo 26.

La cláusula de voluntad perenne.

Las directivas pueden modificarse, sustituirse o revocarse en cualquier momento, y en principio la voluntad posterior prevalece sobre la anterior. Esa flexibilidad tiene un riesgo: que, ya sin lucidez, la persona sea inducida a cambiar lo que decidió.

Para evitarlo, el artículo 28 permite incluir una cláusula de voluntad perenne:

«La persona titular del acto jurídico que realice una directiva anticipada podrá incluir en la misma una cláusula de voluntad perenne, por medio de la cual invalida de manera anticipada las declaraciones de voluntad y preferencias que exprese con posterioridad a la suscripción de la directiva anticipada, siempre que contradigan las decisiones establecidas en esta. Dicha cláusula podrá ser modificada, sustituida o revocada conforme a las reglas establecidas en el artículo 31 de la presente ley.»

En otras palabras, la persona puede blindar sus decisiones frente a cambios futuros que contradigan lo que dejó escrito.

Adjudicación judicial de apoyos.

Cuando la persona no celebró un acuerdo a tiempo y ya no puede manifestar su voluntad por ningún medio, queda la vía judicial. Según el artículo 38 de la ley 1996 de 2019, que modificó el artículo 396 del Código General del Proceso, un tercero puede pedir al juez de familia que adjudique apoyos a la persona, de manera excepcional, en su beneficio exclusivo y demostrando que está absolutamente imposibilitada para expresar su voluntad.

La propia persona también puede acudir al juez para que le adjudique apoyos, en un proceso de jurisdicción voluntaria, según el artículo 37.

De acuerdo con nuestro criterio, la vía judicial debe ser el último recurso: es más lenta, más costosa y deja en manos de un juez decisiones que la persona pudo tomar por sí misma con un acuerdo o una directiva.

Cómo aplicar estas herramientas.

Para quien quiera prevenir el riesgo, estos son los pasos que recomendamos, en este orden:

1. Identificar los actos que más preocupan, como la venta de inmuebles, el manejo de cuentas o la pensión, y las decisiones de salud.
2. Elegir a las personas de apoyo, preferiblemente más de una y no solo familiares con interés en la herencia.
3. Celebrar un acuerdo de apoyos ante notario para esos actos, y renovarlo antes de que se cumplan los cinco años.
4. Otorgar directivas anticipadas sobre las decisiones que no quiere que nadie cambie, con cláusula de voluntad perenne si lo considera necesario.
5. Complementar con un testamento, que define el destino de los bienes después de la muerte, como se explica en el artículo sobre la herencia en Colombia.

A continuación respondemos las preguntas frecuentes de nuestros lectores.