Retención en la fuente en los contratos de cuentas en participación

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De acuerdo al artículo 18 del estatuto tributario modificado por la ley 1819 de 2016, en los contratos de colaboración empresarial, como es el caso de los contratos de cuentas en participación, cada uno de los colaboradores o partícipes «deberán declarar de manera independiente los activos, pasivos, ingresos, costos y deducciones que les correspondan, de acuerdo con su participación en los activos, pasivos, ingresos, costos y gastos incurridos en desarrollo del contrato de colaboración empresarial.», pero ¿qué sucede con la retención en la fuente?

El contrato de participación se caracteriza porque existe un participante llamado gestor que actúa en nombre propio, y unos partícipes ocultos que nada tienen que ver con la gestión de los negocios.

Como el partícipe gestor es el que hace actúa frente a terceros, la retención en la fuente a que haya lugar será practicada en cabeza y a nombre del gestor, frente a lo cual no hay problema.

No obstante, como la retención en la fuente es un pago anticipado del impuesto a la renta, es de suponer que así como cada socio debe declarar su parte de ingresos, costos y deducciones, que como resultado final significa que cada partícipe debe pagar una parte del impuesto a la renta resultante del negocio realizado en colaboración, entonces también a cada partícipe debe corresponderle una parte de ese pago anticipado del impuesto (retención en la fuente).

De ser así, la retención en la fuente que se practiquen en nombre del gestor, debería ser distribuida entre los diferentes partícipes, pero en reciente concepto la Dian ha dicho que no, que todo lo demás se comparte menos las retenciones en la fuente (y los impuestos descontables)

Dice la Dian en concepto 008537 del 9 de abril de 2018:

«Ahora bien, en relación con la retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta y complementarios, el socio gestor será el titular del ingreso sometido a retención y, por ende, será quien deba reflejar tales retenciones en la declaración del periodo fiscal en que se practiquen.

Para el contrato de cuentas en participación, no existe una disposición que prevea el traslado de retenciones por parte del socio gestor al socio; so pena de confundirse con otras figuras contractuales, como el mandato en el cual las retenciones se practican teniendo en cuenta las calidades del mandante. Tampoco existe una disposición que prevea la revelación del socio oculto con el fin de practicarle a éste directamente la retención; so pena de confundirse con otros contratos de colaboración empresarial, como los consorcios o uniones temporales donde el valor de la retención se le imputa a cada uno de los consorciados.

(…)

Así, se concluye que no podría predicarse una proporcionalidad  en relación con las retenciones practicadas y los impuestos descontables, so pena de confundirse con otras figuras contractuales distintas al contrato de cuentas en participación o de revelarse la calidad del partícipe oculto.»

Según la Dian, cada socio participará de los ingresos, costos, deducciones, activos y  pasivos pero no de la retención en la fuente, que esta le corresponderá únicamente al socio gestor.

Supongamos un contrato de participación conformado por un socio gestor y un partícipe oculto, cada uno con una participación del 50%.

Como a cada uno lo toca el 50% de todos los ingresos, costos y deducciones, supongamos que la renta líquida grabable de cada uno relacionada con el negocio desarrollado es de $100.000.000 y supongamos que cada socio paga un impuesto $34.000.000.

Ahora supongamos que las retenciones en la fuente que le fueron practicadas $20.000.000.

Con esos datos, el socio gestor pagará tendrá un impuesto a pagar de $14.000.000 y en tanto el socio gestor tendrá que  pagar completos los $34.000.000. Una gran desigualdad sin duda.

De esos 20 millones técnicamente le corresponden 10 al socio oculto, pero según la Dian todo es para el socio gestor, lo que lo beneficia, y éste termina imputando unas retenciones que no corresponden con la renta que ha generado ni con el impuesto que ha pagado anticipadamente.

Para equilibrar las cargas y que un socio no termine beneficiado en perjuicio de los demás, corresponderían a las partes un mecanismo para que el socio gestor distribuya con los otros las retenciones, como puede ser una devolución directa entre ellos.

No falta sino que la Dian diga que las retenciones además de no poderse distribuir entre todos los socios, el gestor sólo  puede imputar en su declaración de renta la parte que proporcionalmente le corresponde…aunque mejor no darles ideas.

Tratamiento similar tienen el impuesto a las ventas en el contrato de cuentas en participación, pero su tratamiento resulta razonable debido a que el Iva es declarado y pagado en su totalidad por el gestor.

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Déjenos su opinión

4 Opiniones
  1. FERNANDO CAMARGO Dice:

    La solución al tema es muy sencilla, ya que como se indica la retención es un anticipo al impuesto y es obvio que es un menor valor que se ha recibido de los ingresos facturados.
    por lo tanto en el flujo del dinero al entregar los valores a cada uno de los participes el socio gestor deberá asumir el 100% de la tesorería de las retenciones en la fuente, mientras que el(los) otro(s) cero pesos.
    De la anterior forma todos pagan el mismo valor del impuesto a la DIAN, solo que el socio gestor lo hace parte en retenciones y la otra en efectivo.

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    • JUAN RUA MARTINEZ Dice:

      El asunto va un poco más allá llegando a tocar el tema del anticipo de impuesto de Renta por el año siguiente. Como es bien sabido, las Retenciones en la Fuente disminuyen y hasta dejan en cero el valor del Anticipo, lo cual en este caso estaría perjudicando a los socios no gestores en su flujo de caja.

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  2. Luis Dice:

    Que horror que la Ley 1819 haya dispuesto que los contratos de "cuentas en participación" también entraban dentro de los "contratos de colaboración" del art. 18 del ET. Y es que si el socio participe también tienen que reconocer su ingreso bruto que le corresponda, entonces también tenia que haberse autopracticado las autorretenciones del decreto 2201 de 2016 pero muchos gestores no certificaron esos ingresos cada mes sino SOLO AL FINAL DEL AÑO. GRAVÍSIMO. Y lo que ustedes destacan de esa doctrina tardía de la DIAN, de abril de 2018, donde se dice que la retención practicada por los clientes solo se la puede tomar el gestor, es gravísimo en materia del "anticipo al impuesto de renta del año siguiente" (al gestor sí le quedará más pequeño pero al participe oculto no).

    Y menos mal que el gestor sería el unico que seguirá respondiendo por declarar 100% el IVA o INC generados sobre los ingresos, y el 100% del ICA que se generen sobre los ingresos brutos. Por eso es que es una PERFECTA TONTADA haber dicho que los contratos de cuentas de participación también entraban en los contratos de "colaboración". Eso solo se debía haber establecido para contratos como EL DE MANDATO, donde el ingreso lo factura el mandatario pero solo lo declara el mandante. O para los "consorcios", donde el ingreso lo factura el consorcio, pero solo lo declaran los consorcios.

    Ese ministro Cárdenas y su equipo son unos COMPLETOS DESPISTADOS. Y la DIAN debería haber sacado la doctrina diciendo que en realidad los contratos de cuentas en participación NO SON "contratos de colaboración". En la practica lo que terminan siendo es casi como un "contrato sociedad" donde el gestor hace las veces de una "sociedad" constituida por unos "socios ocultos", pero la "sociedad" declara TODO (en IVA, INC, renta, ICA) y a los "socios" solo se les entrega un "dividendo", al cual se le practicaría retención por parte de la "sociedad" (el gestor), y LISTO.

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  3. Felipe Dice:

    Yo concuerdo con la posición de la DIAN, porque la retención va ligado al hecho imponible del tributo que es objeto de retención, eso ha sido manifestado por dogmáticos como PIZA, BUJANDA o BRAVO. Así que una, es la relación entre el titular del contrato y externos en donde se configura el ingreso, y otra, entre los participes del contrato donde se reparte el ingreso, pero que es independiente de la retención. Es por la misma razón que cuando se cede un crédito, no se otorga derecho al cesionario a reimputarse las retenciones que le fueron practicadas al cedente, precisamente porque fueron relaciones independientes fruto aparentemente del mismo ingreso, pero son ingresos en hechos económicos distintos.

    Luis Felipe Zuluaga M.
    Abogado tributarista

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