Retención en la fuente en los contratos de cuentas en participación

Por en Abr 19 de 2018

De acuerdo al artículo 18 del estatuto tributario modificado por la ley 1819 de 2016, en los contratos de colaboración empresarial, como es el caso de los contratos de cuentas en participación, cada uno de los colaboradores o partícipes «deberán declarar de manera independiente los activos, pasivos, ingresos, costos y deducciones que les correspondan, de acuerdo con su participación en los activos, pasivos, ingresos, costos y gastos incurridos en desarrollo del contrato de colaboración empresarial.», pero ¿qué sucede con la retención en la fuente?

El contrato de participación se caracteriza porque existe un participante llamado gestor que actúa en nombre propio, y unos partícipes ocultos que nada tienen que ver con la gestión de los negocios.

Como el partícipe gestor es el que hace actúa frente a terceros, la retención en la fuente a que haya lugar será practicada en cabeza y a nombre del gestor, frente a lo cual no hay problema.

No obstante, como la retención en la fuente es un pago anticipado del impuesto a la renta, es de suponer que así como cada socio debe declarar su parte de ingresos, costos y deducciones, que como resultado final significa que cada partícipe debe pagar una parte del impuesto a la renta resultante del negocio realizado en colaboración, entonces también a cada partícipe debe corresponderle una parte de ese pago anticipado del impuesto (retención en la fuente).

De ser así, la retención en la fuente que se practiquen en nombre del gestor, debería ser distribuida entre los diferentes partícipes, pero en reciente concepto la Dian ha dicho que no, que todo lo demás se comparte menos las retenciones en la fuente (y los impuestos descontables)

Dice la Dian en concepto 008537 del 9 de abril de 2018:

«Ahora bien, en relación con la retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta y complementarios, el socio gestor será el titular del ingreso sometido a retención y, por ende, será quien deba reflejar tales retenciones en la declaración del periodo fiscal en que se practiquen.

Para el contrato de cuentas en participación, no existe una disposición que prevea el traslado de retenciones por parte del socio gestor al socio; so pena de confundirse con otras figuras contractuales, como el mandato en el cual las retenciones se practican teniendo en cuenta las calidades del mandante. Tampoco existe una disposición que prevea la revelación del socio oculto con el fin de practicarle a éste directamente la retención; so pena de confundirse con otros contratos de colaboración empresarial, como los consorcios o uniones temporales donde el valor de la retención se le imputa a cada uno de los consorciados.

(…)

Así, se concluye que no podría predicarse una proporcionalidad  en relación con las retenciones practicadas y los impuestos descontables, so pena de confundirse con otras figuras contractuales distintas al contrato de cuentas en participación o de revelarse la calidad del partícipe oculto.»

Según la Dian, cada socio participará de los ingresos, costos, deducciones, activos y  pasivos pero no de la retención en la fuente, que esta le corresponderá únicamente al socio gestor.

Supongamos un contrato de participación conformado por un socio gestor y un partícipe oculto, cada uno con una participación del 50%.

Como a cada uno lo toca el 50% de todos los ingresos, costos y deducciones, supongamos que la renta líquida grabable de cada uno relacionada con el negocio desarrollado es de $100.000.000 y supongamos que cada socio paga un impuesto $34.000.000.

Ahora supongamos que las retenciones en la fuente que le fueron practicadas $20.000.000.

Con esos datos, el socio gestor pagará tendrá un impuesto a pagar de $14.000.000 y en tanto el socio gestor tendrá que  pagar completos los $34.000.000. Una gran desigualdad sin duda.

De esos 20 millones técnicamente le corresponden 10 al socio oculto, pero según la Dian todo es para el socio gestor, lo que lo beneficia, y éste termina imputando unas retenciones que no corresponden con la renta que ha generado ni con el impuesto que ha pagado anticipadamente.

Para equilibrar las cargas y que un socio no termine beneficiado en perjuicio de los demás, corresponderían a las partes un mecanismo para que el socio gestor distribuya con los otros las retenciones, como puede ser una devolución directa entre ellos.

No falta sino que la Dian diga que las retenciones además de no poderse distribuir entre todos los socios, el gestor sólo  puede imputar en su declaración de renta la parte que proporcionalmente le corresponde…aunque mejor no darles ideas.

Tratamiento similar tienen el impuesto a las ventas en el contrato de cuentas en participación, pero su tratamiento resulta razonable debido a que el Iva es declarado y pagado en su totalidad por el gestor.

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