Retención en la fuente en los contratos de cuentas en participación

Durante años la Dian sostuvo que las retenciones practicadas al gestor de un contrato de cuentas en participación no podían trasladarse a los partícipes ocultos, de modo que solo él las imputaba. El Consejo de Estado anuló esa doctrina en la sentencia 26085 del 30 de agosto de 2024: las retenciones son un activo y se distribuyen como los demás conceptos del contrato. ¿Qué cambia con esa decisión y cómo opera hoy la retención en esta figura?

Cómo funciona el contrato.

Conviene recordarlo porque de su estructura se derivan todas las reglas tributarias.

En el contrato de cuentas en participación una persona, el gestor, ejecuta el negocio en nombre propio, mientras los demás partícipes permanecen ocultos frente a los terceros.

El gestor es quien contrata, quien hace los pagos y quien recibe los ingresos. Los partícipes ocultos aportan y participan en el resultado, pero no aparecen ante quienes contratan con el negocio.

Es un contrato de colaboración empresarial y, como tal, no constituye una persona jurídica ni es contribuyente del impuesto de renta, conforme al artículo 18 del Estatuto Tributario.

Los contribuyentes son los partícipes, cada uno por lo que le corresponde en el negocio.

Quién actúa como agente de retención.

El gestor, siempre que individualmente tenga esa calidad.

Como el contrato no es una persona jurídica, no puede ser agente de retención por sí mismo, a diferencia de lo que ocurre con los consorcios, a los que la ley sí les asignó expresamente esa condición.

Esa es una diferencia importante entre las dos figuras, y conviene tenerla presente al compararlas con lo que explicamos en el artículo sobre la retención en consorcios y uniones temporales.

En consecuencia, si el gestor no es agente de retención, no se practica retención sobre los pagos que realice en desarrollo del contrato, aunque alguno de los partícipes ocultos sí tenga esa calidad.

Sobre qué pagos retiene.

Sobre todos los que realice en desarrollo del negocio y estén sujetos a retención, según el concepto de cada pago y su cuantía.

Son los conceptos ordinarios: compras, servicios, honorarios, arrendamientos, salarios y los demás que correspondan.

Y también, según la doctrina de la Dian, sobre los pagos que haga a los partícipes ocultos por su participación en el negocio.

La retención a los partícipes ocultos.

Es el punto más discutido de esta materia y conviene exponerlo con sus dos caras.

La Dian sostuvo en el concepto 076509 del 28 de noviembre de 2013 que el gestor debe retener sobre lo que distribuye a los partícipes ocultos:

«Particularmente, se debe practicar la retención sobre los pagos hechos a los partícipes inactivos por la parte que les corresponde en el negocio, bajo el supuesto que las utilidades no están gravadas para el gestor, éste deberá retener en la fuente, o aplicar la tarifa correspondiente para otros ingresos tributarios, cuando los ingresos constituyen costo o deducción en cabeza de quien los paga.»

La objeción es evidente: ese ingreso ya soportó retención cuando el cliente le pagó al gestor, de modo que retener de nuevo al distribuirlo produce una doble retención sobre el mismo ingreso.

De acuerdo con nuestro criterio, esa objeción pierde buena parte de su fuerza tras la sentencia de 2024, porque si las retenciones iniciales se distribuyen entre los partícipes, la segunda retención ya no recae sobre un ingreso cuya retención quedó íntegramente en cabeza de otro.

Conviene en todo caso verificar si la Dian ha ajustado su doctrina sobre este punto después de la anulación, porque los dos conceptos se apoyaban en la misma premisa.

El contrato como sujeto pasivo.

Cuando un cliente le paga al gestor en desarrollo del negocio, sí debe practicarle retención.

Aunque el contrato no sea contribuyente del impuesto de renta, sus partícipes sí lo son individualmente, de modo que procede la retención sobre esos pagos.

El cliente retiene al gestor, que es quien factura y quien aparece frente a él, sin conocer siquiera la existencia de los partícipes ocultos.

Y es precisamente ahí donde surgía el problema que la sentencia resolvió.

La distribución de las retenciones.

Es el asunto central del artículo y el que cambió con la decisión judicial.

El artículo 18 del Estatuto Tributario dispone que las partes de un contrato de colaboración empresarial deben declarar de forma independiente los activos, pasivos, ingresos, costos y deducciones que les correspondan según su participación.

Pero la norma no mencionó expresamente las retenciones, y de ese silencio nació la discusión.

Lo que sostenía la Dian.

La administración interpretó que, al no estar previsto el traslado, las retenciones quedaban íntegramente en cabeza del gestor.

Señaló en el concepto 008537 del 9 de abril de 2018:

«Para el contrato de cuentas en participación, no existe una disposición que prevea el traslado de retenciones por parte del socio gestor al socio; so pena de confundirse con otras figuras contractuales, como el mandato en el cual las retenciones se practican teniendo en cuenta las calidades del mandante. Tampoco existe una disposición que prevea la revelación del socio oculto con el fin de practicarle a éste directamente la retención; so pena de confundirse con otros contratos de colaboración empresarial, como los consorcios o uniones temporales donde el valor de la retención se le imputa a cada uno de los consorciados.»

El resultado era que el partícipe oculto declaraba su parte del ingreso sin poder imputar ninguna retención, mientras el gestor acumulaba retenciones superiores a las que su propio ingreso justificaba.

Lo que decidió el Consejo de Estado.

La sección cuarta anuló ese concepto en la sentencia 26085 del 30 de agosto de 2024.

La sala razonó que las retenciones en la fuente constituyen un activo y que, como tal, deben distribuirse entre todos los partícipes, incluidos los ocultos, en proporción a la participación de cada uno.

Señaló además que no aplicar la proporcionalidad afecta a los partícipes ocultos, porque les impide reducir el impuesto a pagar en proporción a los ingresos que sí deben declarar, lo que vulnera sus derechos y los principios legales.

En consecuencia, las retenciones se distribuyen del mismo modo en que se distribuyen los ingresos, los costos, las deducciones, los activos y los pasivos.

Cómo opera hoy.

Reuniendo lo anterior, este es el esquema vigente.

De acuerdo con nuestro criterio, esa distribución exige que el contrato y la contabilidad del negocio permitan determinar con precisión la participación de cada partícipe, porque es esa proporción la que soporta el reparto de las retenciones.

Conviene además que el gestor documente el reparto con un certificado o una relación, porque el partícipe oculto necesitará un soporte para imputar en su declaración una retención que no le fue practicada directamente.

Qué conviene hacer ahora.

La decisión abre dos frentes que conviene atender.

Hacia adelante, ajustar el procedimiento del negocio para distribuir las retenciones junto con los demás conceptos, y documentar ese reparto.

Hacia atrás, evaluar si los partícipes ocultos pueden corregir declaraciones de años anteriores para imputar las retenciones que no se les trasladaron, mientras esas declaraciones no hayan quedado en firme, conforme a las reglas que desarrollamos en el artículo sobre la retención en la fuente en no declarantes.

De acuerdo con nuestro criterio, esa corrección merece evaluarse caso por caso, porque exige que el gestor también corrija sus propias declaraciones para no imputar dos veces la misma retención.

Y conviene advertir que el efecto de la anulación sobre periodos anteriores no es un asunto pacífico, de modo que la decisión debe tomarse con asesoría.

A continuación respondemos las preguntas frecuentes de nuestros lectores.