Testamento: clases, requisitos y cómo se hace en Colombia

El testamento es el acto por el cual una persona decide en vida qué pasará con sus bienes cuando muera, y que según el artículo 1055 del Código Civil puede revocar mientras viva. En Colombia se otorga casi siempre ante notario, con tres testigos, sin necesidad de abogado, y permite disponer libremente de la mitad del patrimonio cuando hay hijos o padres, y de todo cuando no los hay. ¿Qué clases existen, quién puede otorgarlo, cómo se hace y cómo se cambia?

Qué es un testamento.

El Código Civil lo define en el artículo 1055 así:

«El testamento es un acto más o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus días, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él mientras viva.»

De la definición, y de lo que ha dicho la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SC4366-2018, con ponencia de la magistrada Margarita Cabello Blanco, salen sus características:

• Es unilateral. Solo requiere la voluntad del testador. No es un contrato, y los beneficiarios no intervienen ni tienen que aceptar en ese momento.
• Es personalísimo e indelegable. Según el artículo 1060 del Código Civil no puede otorgarse por medio de apoderado. Tampoco pueden testar dos personas en un mismo acto, ni siquiera los esposos.
• Es solemne. Si no se cumplen las formalidades que la ley exige para cada clase de testamento, es nulo.
• Es revocable. El testador puede cambiarlo cuantas veces quiera hasta su muerte.
• Produce efectos después de la muerte. Mientras el testador viva, sigue siendo dueño de todo y los beneficiarios no tienen ningún derecho.

La misma sentencia recuerda que el testamento es el título en que consta el derecho a recibir una herencia o parte de ella. Si en un testamento válido se le deja a usted un apartamento, y los herederos se oponen, ese testamento es el documento que le permite exigirlo ante un juez.

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Para qué sirve hacer testamento.

Quien muere sin testamento no decide nada: sus bienes se reparten entre los parientes que señala la ley, en el orden hereditario y por partes iguales. El testamento es la única forma de apartarse de ese reparto. Sirve, entre otras cosas, para lo siguiente:

• Dejar bienes a quien la ley no llama a heredar: un compañero sin unión declarada, un hijastro, un sobrino teniendo hermanos vivos, un amigo, una fundación.
• Favorecer a un hijo sobre los demás, o proteger al cónyuge más allá de sus gananciales.
• Decir qué bien concreto recibe cada quien, para evitar que todos queden en común sobre todo.
• Nombrar un albacea que ejecute lo dispuesto, reconocer un hijo, designar guardador para los hijos menores o desheredar a un heredero por causa legal.
• Evitar que la herencia llegue al ICBF cuando no se tienen parientes con derecho.

De cuánto puede disponer el testador.

La libertad de testar no es total. Si el testador tiene descendientes o, a falta de ellos, ascendientes, estos son sus herederos forzosos y la mitad del patrimonio les pertenece como legítima rigurosa. De la otra mitad dispone a su arbitrio, según el artículo 1242 del Código Civil, modificado por la ley 1934 de 2018, como explicamos en el artículo sobre la mitad de libre disposición.

Si no tiene descendientes ni ascendientes, puede disponer de todo. Y en cualquier caso el testamento solo alcanza lo que es del testador: los gananciales del cónyuge no son suyos y no puede repartirlos.

El testamento que se excede no es nulo por eso. Sigue valiendo, pero los herederos forzosos pueden pedir que se reforme para completar sus legítimas.

Quién puede hacer testamento.

La regla general es que toda persona puede testar. El artículo 1061 del Código Civil señala las excepciones, y agrega que quienes no estén comprendidos en ellas son hábiles. Hoy no son hábiles para testar:

• El impúber, es decir, el menor de 14 años.
• El que actualmente no esté en su sano juicio, por ebriedad u otra causa.
• El que de palabra o por escrito no pueda expresar su voluntad claramente.

La norma mencionaba también al que se hallare en interdicción por demencia. Esa causal perdió aplicación con la ley 1996 de 2019, que eliminó la interdicción y presume la capacidad de todas las personas mayores de edad, con los apoyos que requieran.

De ahí se siguen dos consecuencias. No hay edad máxima: una persona de 87 o de 95 años puede testar, y la edad avanzada no es motivo para negárselo. Lo que cuenta es que en el momento de otorgar el testamento esté en su sano juicio y pueda expresar su voluntad. Por eso muchas notarías piden un certificado médico reciente a los testadores mayores: no lo exige la ley, pero protege el testamento de una demanda posterior.

La capacidad se mira en el momento de testar. Según el artículo 1062, el testamento otorgado por quien era inhábil es nulo aunque después recupere la capacidad, y el otorgado por quien era hábil sigue siendo válido aunque después la pierda.

Clases de testamento.

El Código Civil los divide en solemnes y privilegiados. El solemne, que según el artículo 1067 es siempre escrito, puede ser abierto o cerrado, conforme al artículo 1064.

Testamento abierto.

Abierto, nuncupativo y público son tres nombres del mismo testamento: aquel en que el testador hace sabedores de sus disposiciones al notario y a los testigos. Según el artículo 1070 del Código Civil se otorga ante notario y tres testigos, y si en el lugar no hay notario, ante cinco testigos, caso en el cual debe publicarse después ante el juez.

Todos deben conocer el testamento completo: no puede leerse una parte a unos testigos y otra a otros. El notario lo lee en voz alta, todos firman, y queda incorporado en una escritura pública que reposa en el protocolo de la notaría.

Las personas ciegas solo pueden otorgar testamento abierto, y con una solemnidad adicional que exige el artículo 1076 del Código Civil:

«El ciego podrá sólo testar nuncupativamente y ante notario o funcionario que haga veces de tal. Su testamento será leído en alta voz dos veces: la primera por el notario o funcionario, y la segunda por uno de los testigos, elegido al efecto por el testador. Se hará mención especial de esta solemnidad en el testamento.»

Si esa doble lectura no se hace, o no se deja constancia de ella, el testamento es nulo.

Testamento cerrado.

Es aquel cuyo contenido solo conoce el testador. Según el artículo 1078 del Código Civil se otorga ante notario y cinco testigos: el testador entrega un sobre cerrado, declara de viva voz que contiene su testamento, y el notario extiende sobre la cubierta una constancia que todos firman. El sobre se abre después de su muerte, ante juez o notario.

El artículo 1079 prohibía otorgarlo a quien no supiera leer y escribir. La Corte Constitucional declaró inexequible esa prohibición en la sentencia C-537 de 2023, de modo que hoy la persona que no sabe leer ni escribir puede otorgar testamento cerrado, y el notario debe brindarle los apoyos necesarios.

El testamento cerrado guarda el secreto, pero es más frágil: si el sobre aparece abierto o deteriorado, puede perder validez, y nadie revisa de antemano que su contenido respete la ley.

Testamentos privilegiados.

Son los que la ley permite otorgar con menos formalidades, por la urgencia de las circunstancias. Todos tienen en común que caducan si el testador sobrevive al peligro.

• Procede cuando la vida del testador corre un peligro tan inminente que no hay modo de otorgar testamento solemne. Se hace ante tres testigos. Caduca si el testador fallece después de los 30 días siguientes, o si, falleciendo antes, no se pone por escrito con las formalidades legales dentro de los 30 días siguientes a la muerte.
• Solo en tiempo de guerra, ante un capitán u oficial de grado superior, o ante el médico si el testador está enfermo o herido. Caduca a los 90 días de haber cesado las circunstancias que lo permitieron, si el testador sigue vivo.
• Marítimo. A bordo de un buque colombiano de guerra en altamar, ante el comandante o su segundo y tres testigos. Solo vale si el testador muere antes de desembarcar o dentro de los 90 días siguientes al desembarque.

Son de uso excepcional. Quien otorgó uno y superó la emergencia debe hacer un testamento solemne.

Testamento otorgado en el exterior.

El colombiano que vive fuera del país tiene dos opciones, reguladas en los artículos 1084 a 1086 del Código Civil. Puede testar conforme a las formalidades del país donde se encuentre, y ese testamento vale en Colombia si consta por escrito y se prueba su autenticidad. O puede otorgar testamento ante el cónsul de Colombia, que cumple funciones de notario, con las formalidades colombianas. En ambos casos el testamento se hará valer en la sucesión que se tramite en Colombia sobre los bienes situados aquí, como explicamos en el artículo sobre los bienes en el exterior en la sucesión.

Cómo se hace un testamento en Colombia.

Para el testamento abierto, que es el que otorga casi todo el mundo, el trámite es sencillo y se hace en cualquier notaría del país.

1. Hacer el inventario. Relacionar los bienes con sus datos de identificación: matrícula inmobiliaria, placa, número de cuenta, acciones. No es obligatorio detallarlos, porque se puede disponer por cuotas, pero evita discusiones.
2. Definir los herederos forzosos. Informar si tiene hijos, padres vivos y cónyuge o compañero, porque de eso depende de cuánto puede disponer.
3. Redactar las disposiciones. La notaría suele ayudar con la minuta. No se requiere abogado, aunque es aconsejable cuando el patrimonio es grande, hay hijos de varias uniones o se quiere desheredar a alguien.
4. Llevar tres testigos hábiles. Mayores de edad, domiciliados en el país, que entiendan el idioma del testador.
5. Otorgar la escritura. El notario lee el testamento en voz alta ante el testador y los testigos, y todos firman. El testador recibe una copia.

Se llevan las cédulas del testador y de los testigos. Las notarías suelen pedir también copia de la cédula o los datos completos de los beneficiarios, para identificarlos sin lugar a dudas.

Los derechos notariales del testamento son los de una escritura sin cuantía, de modo que su costo es bajo y no depende del valor de los bienes.

Quiénes no pueden ser testigos.

El artículo 1068 del Código Civil trae una lista de inhabilidades que conviene revisar, porque un testigo inhábil puede anular el testamento. No pueden serlo, entre otros:

• Los menores de 18 años y quienes estén privados de la razón.
• Los empleados del notario que autoriza el testamento.
• Los extranjeros no domiciliados en Colombia y quienes no entiendan el idioma del testador.
• Los ascendientes, descendientes y parientes dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad del testador o del notario.
• El cónyuge o compañero permanente del testador.
• Los dependientes o empleados domésticos del testador, de su cónyuge o del notario.
• Los herederos y legatarios, y en general todo aquel a quien el testamento le reporte un provecho directo.

En resumen, los testigos deben ser personas ajenas a la familia y a la herencia: amigos, vecinos o conocidos. Las consecuencias de incumplir estas reglas las explicamos en el artículo sobre la nulidad del testamento.

La firma del testamento.

El testador debe firmar de su puño y letra. Si no sabe o no puede firmar, por analfabetismo, enfermedad o limitación física, otra persona firma por él, a su ruego, y el testador imprime su huella. Lo regula el artículo 39 del decreto 960 de 1970:

«Si alguno de los otorgantes no supiere o no pudiere firmar, el instrumento será suscrito por la persona a quien él ruegue, cuyo nombre, edad, domicilio e identificación se anotarán en la escritura. El otorgante imprimirá a continuación su huella dactilar de lo cual se dejará testimonio escrito con indicación de cuál huella ha sido impresa.»

La firma a ruego no es un poder: quien firma no decide nada, solo pone su firma en lugar del testador, que sí debe estar presente y manifestar su voluntad.

Lo delicado es dejar constancia. El artículo 1075 del Código Civil exige que, si el testador no sabe o no puede firmar, se mencione esa circunstancia en el testamento expresando la causa. La Corte Suprema de Justicia, en la sentencia SC4366-2018, advirtió la consecuencia de omitirlo:

«… de manera que de no aparecer la firma o la mención de que no sabe o no puede firmar y la causa de ello, esa ausencia habilita la declaración de nulidad absoluta.»

En Colombia todavía es frecuente que personas de edad avanzada no sepan leer ni escribir, de modo que vale la pena verificar que la escritura diga expresamente por qué el testador no firmó.

Cómo cambiar o revocar un testamento.

El testamento se puede cambiar siempre. Solo el testador puede hacerlo, y solo mediante otro testamento. Dice el artículo 1270 del Código Civil:

«El testamento que ha sido otorgado válidamente no puede invalidarse sino por la revocación del testador. Sin embargo, los testamentos privilegiados caducan sin necesidad de revocación, en los casos previstos por la ley. La revocación puede ser total o parcial.»

No sirve romper la copia, ni tachar cláusulas, ni decir a la familia que ya no vale. Hay que otorgar un nuevo testamento que revoque el anterior, en todo o en parte.

Y hay que decirlo expresamente. El artículo 1273 del Código Civil advierte:

«Un testamento no se revoca tácitamente en todas sus partes por la existencia de otro u otros posteriores. Los testamentos posteriores que expresamente no revoquen los anteriores, dejarán subsistentes en estos las disposiciones que no sean incompatibles con las posteriores o contrarias a ellas.»

Es decir que dos testamentos pueden coexistir. Si el segundo no dice que revoca el primero, valen los dos en lo que no se contradigan, lo que suele producir resultados que el testador no quería. Por eso todo testamento nuevo debería empezar con una cláusula que revoque los anteriores.

Un testamento solemne puede revocarse con uno privilegiado, pero si este caduca, la revocación caduca con él y revive el anterior, según el artículo 1271 del Código Civil.

Revocar no es lo mismo que reformar. La revocación la hace el testador en vida. La reforma la piden, después de su muerte, los herederos forzosos a quienes el testamento dejó menos de lo que la ley les reserva, dentro de los cuatro años siguientes a conocerlo, como explicamos en el artículo sobre los herederos forzosos.

Qué pasa con el testamento cuando muere el testador.

El testamento no reparte los bienes por sí solo. Hay que hacer la sucesión, que en este caso es testada, por notaría si todos los interesados están de acuerdo o ante el juez si no lo están, con los pasos que explicamos en el artículo sobre la liquidación de la sucesión en Colombia. La diferencia es que se aporta copia del testamento y la partición se hace según lo que este disponga.

El testamento abierto no requiere ningún trámite previo, porque ya consta en escritura pública. El cerrado debe abrirse y publicarse antes, y el verbal debe ponerse por escrito ante el juez dentro del término legal.

Si los herederos no saben si el fallecido dejó testamento, pueden averiguarlo en las notarías del lugar donde vivió, acreditando su parentesco y la defunción.

A quien recibe por testamento se le llama heredero, si se le dejó una cuota, o legatario, si se le dejó un bien determinado, como explicamos en el artículo sobre la diferencia entre heredero y legatario. El testador puede también imponer cargas a lo que deja, como ocurre en la asignación modal.

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