Contrato de cuentas en participación

El contrato de cuentas en participación permite que dos o más personas se asocien para ejecutar un negocio y repartirse las ganancias o las pérdidas, sin constituir una sociedad ni una persona jurídica nueva, según lo define el artículo 507 del Código de Comercio. Su particularidad es que solo uno de los partícipes, el gestor, aparece frente a terceros y ejecuta el negocio en su solo nombre, mientras los demás permanecen ocultos. ¿Cómo se reparte la responsabilidad y cómo tributa cada uno?

Definición legal.

Dice el artículo 507 del Código de Comercio:

«La participación es un contrato por el cual dos o más personas que tienen la calidad de comerciantes toman interés en una o varias operaciones mercantiles determinadas, que deberá ejecutar uno de ellos en su solo nombre y bajo su crédito personal, con cargo de rendir cuenta y dividir con sus partícipes las ganancias o pérdidas en la proporción convenida.»

De la definición salen los elementos que caracterizan la figura.

• Dos o más personas que toman interés en una o varias operaciones mercantiles determinadas.
• Uno de ellos, el gestor, ejecuta el negocio en su solo nombre y bajo su crédito personal.
• El gestor debe rendir cuentas a los demás.
• Las ganancias o las pérdidas se dividen en la proporción convenida.

Adviértase que el objeto son operaciones mercantiles determinadas, no una actividad indefinida. La participación se pacta para un negocio concreto y no para una empresa perpetua, que es lo que distingue esta figura de una sociedad.

• Liquidador de pensiones en Colpensiones
• Liquidador de intereses judiciales y comerciales
• Proyección y planeación pensional

El gestor y los partícipes inactivos.

El Código de Comercio llama gestor a quien ejecuta el negocio y partícipes inactivos a los demás. En el lenguaje corriente se les dice socios ocultos, expresión que conviene usar con cuidado porque sugiere una relación societaria que no existe.

El gestor administra, contrata, factura y responde frente a terceros como si el negocio fuera exclusivamente suyo. Los partícipes inactivos aportan y participan del resultado, pero permanecen al margen de la relación externa.

Esa estructura es precisamente lo que hace útil la figura: permite invertir en un negocio ajeno y participar de sus utilidades sin aparecer en él.

Constitución del contrato.

El artículo 508 del Código de Comercio dispone que la formación de la participación no está sujeta a las solemnidades propias de las compañías mercantiles.

No hace falta, por tanto, escritura pública ni inscripción en el registro mercantil. Basta un documento privado firmado por los partícipes, que para efectos probatorios conviene autenticar, aunque legalmente no sea obligatorio.

La misma norma señala que los demás aspectos del contrato se rigen enteramente por lo que las partes acuerden, de modo que hay amplia libertad contractual para configurarlo.

Y el artículo 509 confirma su naturaleza:

«La participación no constituirá una persona jurídica y por tanto carecerá de nombre, patrimonio social y domicilio. Su formación, modificación, disolución y liquidación podrán ser establecidas con los libros, correspondencia, testigos o cualquiera otra prueba legal.»

Sin persona jurídica no hay NIT propio, ni razón social, ni patrimonio separado. Y la prueba del contrato es libre: puede acreditarse con los libros, la correspondencia, testigos o cualquier otro medio.

La participación no tiene que coincidir con el aporte.

Es una posibilidad poco conocida y de gran utilidad práctica.

El artículo 507 señala que las ganancias o pérdidas se dividen «en la proporción convenida». Nótese que la ley no dice que se dividan según lo aportado por cada uno, que es cosa distinta.

Eso permite que la participación en el resultado no corresponda al porcentaje del capital aportado. Lo normal es que quien puso el veinte por ciento del dinero reciba el veinte por ciento de las utilidades, pero nada impide pactar una proporción distinta.

Suele ocurrir cuando uno de los partícipes es esencial para el desarrollo del negocio y aporta más que dinero: conocimiento, contactos, clientela o gestión.

De acuerdo con nuestro criterio, cuando la proporción convenida se aparta del aporte de capital conviene dejar constancia expresa de por qué, porque esa asimetría es la que después se discute, tanto entre las partes como frente a la administración tributaria.

La responsabilidad frente a terceros.

Es el aspecto que más consecuencias produce y el que hace atractiva la figura para quien invierte.

Dice el primer inciso del artículo 510 del Código de Comercio:

«El gestor será reputado único dueño del negocio en las relaciones externas de la participación.»

Y el segundo inciso cierra el círculo:

«Los terceros solamente tendrán acción contra el administrador, del mismo modo que los partícipes inactivos carecerán de ella contra los terceros.»

La regla opera entonces en ambos sentidos. Los terceros no pueden demandar a los partícipes inactivos, y estos tampoco pueden demandar a los terceros: toda la relación externa pasa por el gestor.

Esa responsabilidad frente a terceros comprende a todos los acreedores del negocio: trabajadores, proveedores, la administración tributaria y las entidades del sistema de seguridad social. Frente a todos ellos responde el gestor.

El límite de la responsabilidad del partícipe inactivo.

El partícipe que permanece oculto responde solo hasta el valor de su aportación. Pero esa limitación se pierde si deja de estar oculto. Dice el artículo 511 del Código de Comercio:

«La responsabilidad del partícipe no gestor se limitará al valor de su aportación. Sin embargo, los partícipes inactivos que revelen o autoricen que se conozca su calidad de partícipe, responderán ante terceros en forma solidaria con el gestor. Esta solidaridad surgirá desde la fecha en que haya desaparecido el carácter oculto del partícipe.»

La consecuencia es severa y conviene advertirla: basta con revelar la condición de partícipe, o autorizar que se conozca, para pasar de una responsabilidad limitada al aporte a una responsabilidad solidaria con el gestor.

De acuerdo con nuestro criterio, ese es el punto que más descuidan los partícipes inactivos en la práctica: aparecer en comunicaciones comerciales, en negociaciones con proveedores o en reuniones con clientes puede bastar para que se entienda revelada su calidad, con la consiguiente pérdida del límite de responsabilidad.

¿Son las cuentas en participación un valor financiero?

Es una pregunta que se formula con frecuencia y conviene responderla con precisión, porque de ella depende si la operación queda sometida a la regulación del mercado de valores.

La participación en un contrato de cuentas en participación no es, por sí misma, un valor en el sentido de la regulación del mercado público de valores. No es un título representativo de una alícuota del capital de una sociedad ni un instrumento emitido para su circulación.

Lo que sí puede ocurrir, y es lo que conviene advertir, es que la utilización masiva de esta figura para captar recursos del público, ofreciéndola a personas indeterminadas con promesa de rendimientos, roce con las normas sobre captación masiva y habitual de dineros, que es actividad reservada a entidades vigiladas.

De acuerdo con nuestro criterio, la línea está en el carácter determinado de las operaciones y de los partícipes: un contrato celebrado con partícipes concretos para un negocio determinado es lo que la ley previó; una oferta abierta al público bajo el ropaje de cuentas en participación es otra cosa, y conviene analizarla con asesoría especializada antes de estructurarla.

La contabilidad del contrato.

Como la participación no constituye una persona jurídica, no lleva contabilidad propia ni independiente.

El gestor debe registrar en sus propios libros todas las operaciones del contrato, pero de forma separada, de manera que puedan identificarse y distinguirse de sus operaciones propias.

Esa separación no es un formalismo contable: es la que permite determinar qué le corresponde a cada partícipe y la que soporta, ante una revisión, las cifras que cada uno lleve a su declaración.

Los impuestos en las cuentas en participación.

Es la materia que más consultas genera, y conviene tratar cada obligación por separado porque el reparto no es uniforme.

Impuesto sobre la renta.

El artículo 18 del Estatuto Tributario señala que los contratos de colaboración empresarial, entre ellos las cuentas en participación, no son contribuyentes del impuesto sobre la renta.

Cada partícipe declara de manera independiente los ingresos, costos, gastos, activos y pasivos que le correspondan según su participación en el contrato. El desarrollo completo está en el artículo sobre el impuesto a la renta en contratos de cuentas en participación.

De allí se sigue una respuesta que conviene fijar, porque suele preguntarse: no es que el gestor declare toda la utilidad y luego el partícipe declare otra vez lo recibido. Cada uno determina su propia utilidad con los ingresos, costos y gastos que le corresponden, y declara únicamente eso. No hay doble tributación sobre el mismo resultado.

Facturación.

La factura debe emitirla el gestor, que es quien vende o presta los servicios en nombre propio, como se explica en el artículo sobre la facturación en el contrato de cuentas en participación.

Impuesto sobre las ventas.

El gestor es el responsable del impuesto sobre las ventas y quien debe recaudarlo, facturarlo y declararlo, según se detalla en el artículo sobre el IVA en los contratos de cuentas en participación.

Retención en la fuente.

Quien actúa como agente de retención es el gestor, por ser la figura visible ante terceros, y es también a él a quien le practican retención por las operaciones que realiza en ejecución del contrato. El punto se desarrolla en el artículo sobre la retención en la fuente en contratos de cuentas en participación.

Y hay una situación que conviene resolver expresamente: los pagos que el gestor haga a los partícipes por su participación en las utilidades están sujetos a retención en la fuente, siempre que el gestor tenga la calidad de agente de retención.

Terminación y liquidación.

El contrato termina por la finalización del negocio para el cual se celebró o por decisión de los partícipes.

El artículo 514 del Código de Comercio dispone que en la liquidación se apliquen las reglas de la sociedad en comandita simple.

Sobre la suerte de los bienes al liquidar, conviene una precisión. En principio los bienes adquiridos con los recursos del negocio pertenecen a todos los partícipes, incluidos los inactivos, porque todos invirtieron y la distinción entre gestor y partícipe opera para la administración y la responsabilidad, no para la titularidad económica. Pero el punto depende de lo pactado y de a nombre de quién figuren los bienes, razón por la cual conviene regularlo expresamente en el contrato.

De acuerdo con nuestro criterio, esa es una de las principales debilidades de la figura y debe advertirse: el contrato de cuentas en participación no otorga título de propiedad ni crea por sí mismo derechos reales sobre los bienes del negocio. De él no puede derivarse una acción reivindicatoria ni una pertenencia, y a lo sumo sirve como medio de prueba en un litigio sobre la posesión. Por eso, cuando el negocio involucra inmuebles o bienes sujetos a registro, conviene definir con precisión a nombre de quién quedan y cómo se liquidan.

Qué debe contener el contrato.

1. Identificación de los partícipes y designación expresa del gestor.
2. Descripción de la operación u operaciones mercantiles determinadas que constituyen su objeto.
3. El aporte de cada partícipe y su valoración.
4. La proporción convenida para dividir las ganancias y las pérdidas, con constancia de la razón cuando no coincida con el aporte.
5. Las facultades, obligaciones, prohibiciones y limitaciones del gestor.
6. La periodicidad y el contenido de la rendición de cuentas y de los informes.
7. El manejo contable separado y el acceso de los partícipes a esa información.
8. La titularidad de los bienes adquiridos con recursos del negocio y su destino al liquidar.
9. La duración, las causales de terminación y el procedimiento de liquidación.

El punto cuarto es el más importante en materia tributaria, porque es el que determina qué le corresponde declarar a cada partícipe. Y el octavo es el que evita el conflicto más frecuente al liquidar.

Cuentas en participación y otras figuras.

El panorama completo de las figuras asociativas sin persona jurídica se explica en el artículo sobre los contratos de colaboración empresarial, y la alternativa societaria en el artículo sobre el contrato de sociedad.

A continuación respondemos las preguntas frecuentes de nuestros lectores.

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