Inicio » Derecho comercial. » (07 / 09 / 2008 )

Fiducia mercantil

Que es la fiducia

Es la actividad que mayor dinamismo registra en cuanto al número de entidades, el monto de operaciones, diversificación de productos y servicios, y crecimiento en conjunto de un sector que también contribuyó a modificar los sistemas de ahorro, inversión y financiación.

Antes de la reforma la fiducia en el país era un producto más de otros establecimientos financieros, principalmente de la banca, con poca divulgación y un mercado limitado. Con la decisión de desmontar las secciones fiduciarias y establecer un sector independiente, esta actividad emprendió una nueva y próspera etapa que, según sus dirigentes, ya superó la adolescencia y ahora se consolida para enfrentar los retos y aprovechar las oportunidades de la multibanca.

La confianza es la esencia de la fiducia, característica sobre la cual se desarrolla una nueva cultura financiera en Colombia que rompe esquemas tradicionales y amplía los nichos del mercado.

En el entorno mundial, la fiducia registra un gran auge en las economías industrializadas, mientras que en los países en desarrollo, aunque figura desde las primeras décadas del siglo XX, sólo hasta hace pocos años comenzó a ser una actividad financiera plenamente definida en el mercado.

La fiducia mercantil es un negocio jurìdico en virtud del cual una persona llamada fiduciante o fideicomitente trasnfiere uno o más bienes especificados a otra llamado fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos, para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o un tercero llamado beneficiario o fideicomisario.

El vocablo fiducia significa fe, confianza. La fiducia es un mecanismo esencialmente elástico, flexible, pues permite realizar todas las finalidades lícitas que las necesidades o la imaginaciòn de los clientes determinen.

La fiducia también se define como un gran recipiente al cual los clientes le ponen un contenido. Este contenido, en la mayoría de los casos, es definido por los mismos clientes. Otras veces es sugerido por la fiduciaria.

Mediante la fiducia, una persona natural o jurídica, llamada fideicomitente o constituyente, entrega a una sociedad fiduciaria uno o más bienes concretos, despojándose o no de la propiedad de los mismos, con objeto de que dicha fiduciaria actùe en provecho del mismo fideicomitente o de quien éste determine, este último se llama beneficiario.

En algunos contratos del encargo fiduciario, la entrega de bienes a la fiduciaria no es esencial. Dichos bienes incluso, pueden ser adquiridos por la fiduciaria posteriormente en desarrollo de su encargo.

La sociedad fiduciaria nunca adquiere la propiedad absoluta de los bienes recibidos a título de fiducia.

FIDUCIA EN COLOMBIA

En Colombia se presentan cuatro claras manifestaciones distintas de instituciones fiduciarias.

+ En derecho civil la propiedad fiduciaria como una forma limitada de propiedad en virtud de la cual una persona adquiere unos bienes con el encargo de trasnferírselos a un tercero ante el cumplimiento de una condición.

+ Los albaceas fiduciarios que constituyen la manifestación más clara de los llamados por la doctrina negocios fiduciarios puros, entendiéndose por ellos aquellos en los cuales la posibilidad de abuso es practicamente total porque no existen cortapisas ni restricciones legales, por lo que el encargo se desarrolla basado, integralmente, en la confianza puesta en el agente fiduciario, como ocurre en este caso.

+ Con la Ley 45 de 1923 se previeron las secciones fiduciarias de los bancos y se les otorgó funciones para realizar encargos de confianza, pero no se dio una definición que permitiera tener un concepto sobre el alcance de estas disposiciones que resultaban confusas.
+ La última manifestación aparece en el Código de Comercio Colombiano de 1972, que consagró por primera vez la fiducia mercantil como negocio jurìdico con una clara influencia de la legislación mexicana.

En su nueva etapa, a partir de 1990, ante el acelerado desarrollo, la profundización y por su versatilidad y capacidad de responder y acomodarse a las necesidades y expectativas de los clientes, la fiducia es un traje a la medida, que tradicionalmente se clasifica en tres grandes grupos:
+ Fiducia de inversión
+ Fiducia inmobiliaria
+ Fiducia de administración

Cada uno de estos grupos está constituído por una serie de negocios o productos que participan en unas mismas características básicas, normalmente ligadas a la naturaleza del bien o bienes que entregan a la fiduciaria.

En algunas ocasiones, para referirse a cada uno de los grupos de fiducia, se utiliza la palabra “fideicomiso”, caso en el cual el término es sinónimo de fiducia. En otras oportunidades, el mismo vocablo se usa para aludir al patrimonio autónomo que se constituye como consecuencia de la celebración del contratro de fiducia mercantil.

La característica que distingue a los negocios o productos fiduciarios que se agrupan dentro del llamado fideicomiso de inversión, es que el bien entregado a la fiduciaria es una suma de dinero, por lo general con el fin principal de que la fiduciaria la invierta rentablemente en título u otros activos.

La característica común a todos los negocios o productos fiduciarios que caben dentro del llamado fideicomiso inmobiliario es la de que a la sociedad fiduciaria le es entregado un bien inmueble con el fin principal de desarrollar un proyecto de construcción inmobiliaria. Adicionalmente bajo el nombre de fideicomiso o fiducia inmobiliaria se agrupa una serie de servicios prestados por las fiduciarias del sector inmobiliario.

Finalmente, se clasifican dentro del llamado fideicomiso de administración, todos aquellos negocios o productos fiduciarios en los cuales el fideicomitente entrega a la fiduciaria un bien diferente de dinero, con el fin de que ésta lo administre en la forma prevista en el contrato.

A través del mecanismo de la fiducia se desarrollan infinidad de negocios fiduciarios. Algunos tienen características comunes, lo que los convierte en verdaderos “productos fiduciarios”.

Los productos fiduciarios más conocidos en el mercado nacional son:

¨ Dentro del fideicomiso de inversión: el fondo común ordinario y los fondos comunes especiales.

¨ En fideicomisos de administración: la fiducia en garantía, la fiducia de administración y pagos con las entidades públicas y la fiducia de titularización sobre bienes muebles.

¨ En el fideicomiso inmobiliario: la fiducia de titularización de inmuebles o de proyectos de construcción y la tradicional fiducia inmobiliaria.

Según la Asociación de Fiduciarias, aún cuando la concepción y la estructura general de cada uno de los llamados productos fiduciarios es similar en todas las fiduciarias, cada sociedad fiduciaria puede imprimirle su “sello particular”, buscando siempre el beneficio del cliente. Así mismo, cada productor puede tener a su vez, diversas modalidades.

Lo más importante es que los negocios fiduciarios son totalmente flexibles. Dentro de los lineamientos de la ley del orden económico y social, pueden y deben adaptarse a las necesidades y expectativas del cliente, buscando siempre el beneficio de este último.

CARACTERISTICAS

1. La confianza. Es, desde sus orígenes, la principal característica de la fiducia. Se trata de una confianza de doble vía del cliente hacia la fiduciaria y de ésta hacia su cliente. Es por esta razón por la que se afirma que los negocios fiduciarios son intuito personae, es decir, en consideración a la persona, basados en el conocimiento del cliente y de la fiduciaria.

2. Una finalidad para cumplir. Los negocios fiduciarios se celebran en la medida en la cual haya una finalidad para cumplir. La transferencia de los bienes, cuando la hay, sólo busca el cumplimiento de una finalidad.

Esta finalidad debe quedar siempre establecida en los contratos fiduciarios. Las normas legales que regulan la fiducia, así como las facultades y los derechos de los clientes, las obligaciones de las fiduciarias y las atribuciones de las autoridades que controlan y vigilan el negocio, están orientadas a que la finalidad señalada se cumpla y no se frustre.

3. Un gestor profesional. La sociedad fiduciaria gestiona y cumple en forma profesional los encargos que le encomiendan sus clientes, en la forma en que éstos o la ley le señalen.

4. Una separación absoluta de bienes. La fiduciaria debe mantener una separación total entre su propio patrimonio y los bienes que le entregan los clientes, así como también entre los de estos últimos de manera que no se confundan entre sí.

5. La formación de un patrimonio autónomo. Esta característica sólo se presenta cuando la fiducia se hace a través de un contrato de fiducia mercantil . El patrimonio autónomo es como una especie de bolsa (que contiene los bienes entregados por un solo cliente). El patrimonio autónomo es administrado por la sociedad fiduciaria, sin que ello implique que ésta pase a ser su dueña absoluta.

PARTES QUE INTERVIENEN

1. El Fideicomitente. Es el cliente de la fiduciaria, también llamado fiduciante o constituyente.

Es aquella persona natural o jurídica, de naturaleza pública o privada, que encomienda a la fiduciaria una gestión determinada para el cumplimiento de una finalidad, pudiendo, para ello, entregarle uno o más bienes.

El fideicomitente debe señalar en el contrato que celebre con la fiduciaria, las instrucciones a las cuales ésta debe sujetarse para el adelantamiento de la gestión encomendada. No obstante, a veces, estas instrucciones están determinadas por la misma ley; es el caso de los productos fiduciarios de utilización masiva, como el fondo común ordinario.

En otros casos las instrucciones son sugeridas o fijadas por la fiduciaria en cumplimiento de su función de asesoría al cliente; es el caso de los fondos comunes especiales que diseña internamente la fiduciaria para luego salir a ofrecerlos a sus clientes.

Los derechos especiales que tiene el fideicomitente son:

à Cuando el fideicomitente entrega bienes a la fiduciaria, es decir, cuando le ha entregado bienes en fiducia mercantil, este puede reservarse para sí algunos derechos para ejercerlos directamente. Por ejemplo, si entregó una casa puede reservarse el derecho de uso de la misma.

à Revocar en cualquier momento la fiducia, cuando así lo haya previsto en el contrato.

à Solicitar la remoción de la sociedad fiduciaria cuando haya una causa justificada, y nombrar otra sociedad fiduciaria que sustituya a la primera.

à Obtener, al término del negocio fiduciario, la devolución de los bienes que hubiere transferido a la fiduciaria, a menos que en el contrato se hubiere previsto que éstos deben entregarse a otra persona.

à Exigir a la fiduciaria que, con la periocidad acordada, que no puede ser superior a seis meses, le rinda cuenta comprobadas de la gestión que ha adelantado en relación con su negocio.

2. El Fiduciario. En Colombia sólo pueden ser fiduciarios las sociedades fiduciarias especialmente autorizadas por la Superintendencia Bancaria.

Antes de la reforma de 1990, esta actividad estaba a cargo de los bancos a través de secciones fiduciarias, las que fueron desmontadas con la expedición de la ley 45/90 o reforma financiera.

Las sociedades fiduciarias son sociedades de servicios financieros, constituidas como sociedades anónimas, sujetas a la inspección y vigilancia permanente de la Superintendencia Bancaria. Reciben mandatos de confianza, los cuales desarrollan con objeto de cumplir una finalidad específica, siendo, a la vez, asesoras de sus clientes.

Además de los negocios fiduciarios, las sociedades fiduciarias desarrollan otras actividades:

· Prestación de servicios de asesoría financiera.
· Representación de tenedores de bonos.
· Obrar como agentes de transferencia y registro de valores.
· Desempeñarse como síndicos o curadores de bienes.
· Ser depositarias de sumas consignadas en juzgados.
· Emitir bonos por cuenta de patrimonio autónomos constituídos por varias sociedades.
· Emitir bonos por cuenta de varias empresas y administrar estas emisiones.
· Administrar fondos de pensiones de jubilación e invalidez, complementarios a los del régimen obligatorio de seguridad social.

Los principales deberes que adquiere una sociedad fiduciaria en relación con sus negocios son:

* No pueden delegar en ninguna otra persona, ni siquiera en otra sociedad fiduciaria, sus deberes u obligaciones, a menos que medie autorización expresa del fideicomitente.

* Realizar en forma diligente la gestión que les haya sido encomendada para la consecución de la finalidad de la fiducia, actuando siempre en beneficio de su cliente.

* Mantener una total separación contable entre sus propios bienes y los que le hayan sido entregados por sus clientes, así como entre los de estos últimos.

* Seguir las instrucciones señaladas por su cliente en el contrato, o previstas en la ley, a menos que se le haya permitido actuar del modo que más conveniente le parezca.

* Proteger y defender los bienes que le hayan sido entregados contra cualquier acto de terceros, de los beneficiarios, e incluso del mismo fideicomitente.
* Devolver al fideicomitente los bienes que este le hubiera entregado, o transferirlos a quien corresponda según las instrucciones que hubieran recibido.

Rendir a sus clientes cuentas comprobadas de su gestión con la periocidad que se acuerde y, en todo caso, por lo menos cada seis meses.

3. El beneficiario. También se denomina fideicomisario . Puede ser el mismo fideicomitente (cliente) o la persona o personas que éste designe. Puede ser sustituido bajo ciertas circunstancias, de acuerdo con lo estipulado en el contrato.

Puede ser cualquier persona natural o jurídica, de naturaleza pública o privada, nacional o extranjera, en cuyo provecho se desarrolla la fiducia y se cumple la finalidad perseguida.

La existencia del beneficiario es necesaria en el momento de la celebración del contrato entre el fideicomitente y la fiduciaria, pero deberá ser posible que exista , y existir dentro del término de duración del contrato.

Los principales derechos del beneficiario son:

· Cuando es el mismo fideicomitente, posee todos los derechos que le corresponde a éste.

· Exigir a la fiduciaria el cumplimiento fiel de sus obligaciones, y en el caso de que incumpla, solicitar la correspondiente indemnización de perjuicios, demostrando que dicha fiduciaria incurrió en culpa leve.

· Oponerse, si la fiduciaria no lo hace, a cualquier embargo o ejecución de los bienes dados en fiducia.

· Solicitar a la Superintendencia Bancaria, por causa justificada, la remoción de la fiduciaria y, si es el caso, el nombramiento de un administrador temporal que la reemplace

DIVERSIFICACION

A la par con su acelerado crecimiento, la fiducia en Colombia muestra una marcada diversificación en las alternativas que ofrece en el mercado. Según la Asociación de Fiduciarias, existen 17 productos resultado de la iniciativa, creatividad y estudios de los mercados y la demanda, lo que explica el gran dinamismo del sector.

La fiducia en Colombia permite a una personas entregar unos bienes para que la fiduciaria los invierta, los dé en garantía, otorgue una mensualidad a obras sociales o a determinados grupos de personas como niños abandonados, o para que le administre una reserva de recursos que le permitan en unos años ampliar la fábrica o el negocio.

Cuando el negocio fiduciario implica la transferencia de la propiedad de los bienes, entonces estamos hablando de “Fiducia Mercantil” ; en el caso contrario, de los “Encargos Fiduciarios”.

Además del ahorrador o inversionista, varios sectores económicos del país han encontrado en la fiducia una efectiva respuesta para el desarrollo de programas productivos y comerciales, incluído el mismo Estado que tiene la posibilidad, a través de esta clase de negocios financieros, de lograr una efectiva administración de recursos y de adelantar obras y planes de beneficio social.

Actualmente funcionan en el país 46 sociedades fiduciarias con nicho propio en el mercado, que ofrecen efectivas alternativas de ahorro y financiación a ahorradores, inversionistas y usuarios.

A continuación se reseñan las normas que regulan las principales clases de fiducia en Colombia, así como características y ventajas.

FIDUCIA DE INVERSION

Las sociedades fiduciarias podrán desarrollar operaciones de fideicomiso de inversión mediante contratos de fiducia mercantil, celebrados con arreglo a las formalidades legales, o a través de encargos fiduciarios.

Según el estatuto, se entiende por fideicomiso de inversión todo negocio fiduciario que celebren las sociedades fiduciarias con sus clientes, para beneficio de estos o de los terceros designados por ellos, en el cual se consagre como finalidad principal o se prevea la posibilidad de invertir o colocar a cualquier título sumas de dinero, de constituir con las instrucciones impartidas por el constituyente o con lo previsto en el estatuto financiero.

Las sociedades fiduciarias podrán constituir fondos comunes ordinarios de inversión integrados con dineros recibidos de varios constituyentes o adherentes para el efecto.

Se entiende por fondo común el conjunto de los recursos obtenidos con ocasión de la celebración y ejecución de los negocios fiduciarios, sobre los cuales el fiduciario ejerza una administración colectiva; así mismo, podrán integrar fondos comunes especiales. Las instituciones fiduciarias que administren fondos comunes de inversión sólo percibirán por su gestión la remuneración que expresamente se estipule en los contratos. No se podrán establecer formas de remuneración que contravengan lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 51 del Estatuto Financiero (las sociedades fiduciarias se abstendrán de garantizar, por cualquier medio, una tasa fija para los recursos recibidos, así como asegurar rendimientos por valorización de los activos que integran los fondos).

Los contratos de inversión en fondos comunes son consensuales, pero deberá quedar constancia de la adhesión del fideicomitente o fiduciante al reglamento del fondo respectivo aprobado por la Superbancaria.

El constituyente o adherente deberá expresar en el contrato, de manera inequívoca, los bienes o actividades específicas en los cuales deben invertirse los recursos o la persona o personas a quienes deben entregarse en todo o en parte los dineros en desarrollo del negocio y el título y las condiciones en que tal entrega deba realizarse, de tal manera que el desarrollo del negocio fiduciario no se convierta en un mecanismos a través del cual se realicen actividades que, de conformidad con la ley, sólo pueden desarrollar los establecimientos de crédito debidamente autorizados para la captación masiva y habitual de dineros del público.

En ningún caso la destinación de los recursos podrá ser establecida por la entidad fiduciaria o encontrarse preimpresa en los modelos de contrato que se empleen para tal efecto.

La fiduciarias que celebren y ejecuten negocios de fideicomiso de inversión deberán abstenerse de realizar cualquier operación que pueda dar lugar a conflictos de interés para el fiduciario y el constituyente o adherente, o el beneficiario designado por éste.

Los encargos y contratos fiduciarios que celebren las sociedades fiduciarias no podrán tener por objeto la asunción por estas, de obligaciones de resultados, salvo en aquellos casos en que así lo prevea la ley.

Las sociedades fiduciarias podrán celebrar con los establecimientos de crédito contratos para utilizar su red de oficinas, con objeto de realizar, por conducto de estas, las operaciones de recaudo, recepción, pago, enajenación y entrega de toda clase de bienes muebles e inmuebles necesarias para el desarrollo de los negocios propios de su actividad, en los casos y bajo las condiciones que fije el reglamento y siempre que por medio de estas operaciones no puedan realizarse, directa o indirectamente, las actividades fiduciarias no autorizadas a los establecimientos de crédito y que los medios empleados para el efecto permitan revelar con claridad la persona del fiduciario y la responsabilidad de las instituciones financieras que interviene en su celebración.

Otras normas vigentes para el fideicomiso de inversión son:

Þ Las instituciones fiduciarias que administren fondos comunes de inversión solo podrán percibir por su gestión la remuneración que expresamente se estipule en los contratos. En todo caso, no se podrán establecer formas de remuneración que contravengan lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 151, del estatuto.

Þ Los contratos de inversión en fondos comunes son consensuales, pero deberá quedar constancia de la adehesión del fideicomitente o fiduciante al reglamento del fondo respectivo aprobado por la Superbancaria.

Þ El constituyente o adherente deberá expresar en el contrato, de manera inequívoca, los bienes o actividades específicas en los cuales deben invertirse los recursos o la persona o personas a quienes deben entregarse en todo o en parte los dineros en desarrollo del negocio y el título y las condiciones en que tal entrega deba realizarse, de tal manera que el desarrollo del negocio fiduciario no se convierta en un mecanismos a través del cual se realicen actividades que, de conformidad con la ley, sólo pueden desarrollar los establecimientos de crédito debidamente autorizados para la captación masiva y habitual de dineros del público.

En ningún caso la destinación de los recursos podrá ser establecida por la entidad fiduciaria o encontrarse preimpresa en los modelos de contrato que se empleen para tal efecto.

Las fuentes de recursos de los fondos comunes ordinarios son las siguientes:

a) Las sumas de dineros aportadas para su constitución por los constituyentes o adhedentes en el momento de la celebración del contrato respectivo, y las que se entreguen en ejecución del mismo.

b) Los intereses, dividendos, o cualquier otro tipo de ingreso generado por los activos que integran el fondo.

c) El producto de las operaciones de venta de activos, así como los créditos que puedan obtenerse para la adquisición de títulos en el mercado primario, cuando ellos correspondan a las condiciones de la respectiva emisión.

d) Los recursos de que trata el parágrafo del numeral 3, del artículo 151 del estatuto financiero, cuya permanencia en el fondo común tendrá un carácter eminentemente transitorio, con arreglo a la finalidad del respectivo negocio fiduciario.

Sin perjuicio de lo dispuesto en los contratos y reglamentos de administración, serán de cargo de los fondos los siguientes gastos:

 a) El costo de custodia de los activos que integran el fondo.
b) La remuneración del administrador fiduciario.
c) Los honorarios y gastos en que haya de incurrirse para defensa de los intereses del fondo cuando las circunstancias así lo exijan.
d) Los gastos que ocasione el suministro de información a los clientes fiduciarios o a los beneficiarios designados por estos.
e) Los demás que ocasione la operación normal del fondo.

“Entiéndese por fideicomiso de garantía aquel negocio en virtud del cual una persona transfiere generalmente de manera irrevocable, la propiedad de uno o varios bienes a título de fiducia mercantil o los entrega en encargo fiduciario irrevocable a una entidad fiduciaria, para garantizar con ellos o con su producto el cumplimiento de ciertas obligaciones a su cargo o a cargo de terceros, designando como beneficiario al acreedor de estas, quien puede solicitar a la entidad fiduciaria la realización o venta de los bienes fideicomitidos para que con su producto se pague el valor de las obligaciones o el saldo insoluto de ella, de acuerdo con las instrucciones previstas en el contrato”.

Este novedoso mecanismo de fiducia en Colombia viene desplazando a figuras tradicionales como la hipoteca o la prenda, e incluso ha sido asimilada a garantía real para ciertos efectos financieros como la ampliación de cupos de crédito o la calificación de cartera.

La Asociación de Fiduciarias señala las siguientes ventajas para este tipo de fiducia:

a) El manejo de la seguridad queda a cargo de una entidad seria vigilada por el Estado.
b) Se facilita la realización de los bienes por fuera de procesos judiciales, con lo cual se convierte en una verdadera fuente de pago.
c) Se obtiene la descongestión de los despachos judiciales.
d) Se logra un justo precio en la venta, puesto que las partes estipulan de antemano un precio justo para que se realice la garantía.
e) Se maximiza la capacidad de garantía y endeudamiento.

Además esta figura sirve para los prestatarios que requieran créditos sujetos a la constitución de garantías sobre sus bienes y les permite maximizar su patrimonio al poder designar a varios acreedores como beneficiarios de la garantía sobre unos mismos bienes, sin que sea necesario garantizar con bienes diferentes de cada acreedor.

FIDUCIA PUBLICA

Es un negocio fiduciario realizado como un contrato de fiducia mercantil o con encargo fiduciario, en virtud del cual actúa como fideicomitente una entidad de derecho público que transfiere o entrega un o más bienes a una entidad fiduciaria para que su cumpla la finalidad de interés público pretendida por el constituyente.

Los encargo fiduciarios que celebren las entidades estatales con las sociedades fiduciarias autorizadas por la Superbancaria, tendrán por objeto la administración o el manejo de los recursos vinculados a los contratos que tales entidades celebren.

Los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia sólo podrán celebrarse por las entidades estatales con estricta sujeción a lo dispuesto en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, únicamente para objetos y con plazos determinados con exactitud. En ningún caso las entidades públicas fideicomitentes podrán delegar en las sociedades fiduciarias la adjudicación de los contratos que se celebren en desarrollo del encargo o de la fiducia pública, ni pactar su remuneración con cargo a los rendimientos del fideicomiso, salvo que éstos se encuentran presupuestados.

La fiducia que se autoriza para el sector público nunca implicará transferencia de dominio sobre bienes o recursos estatales, ni constituirá patrimonio autónomo propio de la respectiva entidad oficial sin perjuicio de las responsabilidades propias del ordenador de gasto. A la fiducia pública le serán aplicables las normas del Código de Comercio sobre fiducia mercantil en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en la Ley 80 de 1993.

So pena de nulidad, no podrán celebrarse contratos de fiducia o subcontratos en contravención del artículo 055 de la Constitución Política. Si tal evento se diese la entidad fideicomitente deberá repetir contra la persona, natural o jurídica adjudicatoria del respectivo contrato.

La fiducia pública se había convertido en una efectiva y atractiva opción para que el Estado pudiera adelantar obras y programas de gran alcance socioeconómico; sin embargo, los dirigentes del sector consideran que con la Ley 80 se fijaron muchas restricciones que afectaron o frenaron su desarrollo, aunque esperan que en próximas legislaturas se hagan los correctivos del caso para que este mecanismos tenga la utilidad y efectividad que se dan en otros países donde esta fiducia registra constantes índices de crecimiento. En fallo de la Corte Constitucional se reitera que el Estado sí puede celebrar tres clases de contratos: Encargo fiduciario, fiducia pública y fiducia mercantil.

Atendiendo los reclamos de las fiduciarias y para facilitar el desarrollo de la fiducia pública como estrategia viable en la construcción de obras y en el desarrollo de programas, se expidió el Decreto 679 de 1994, según el cual, en adelante podrán celebrarse acuerdos para adicionar el plazo o valor de contratos de fiducia o de encargo fiduciario celebrados con anterioridad a la vigencia de la Ley 80 de 1993, con su sujeción a las disposiciones de la misma.

Por consiguiente, agrega, los contratos fiduciarios que la respectiva entidad estatal no podría celebrar a partir de la vigencia de esa misma Ley, en adelante no podrán ser prorrogados. Además las entidades se encuentran facultadas para celebrar contratos de encargo fiduciario para la administración de los fondos destinados a la cancelación de obligaciones derivadas de los contratos estatales.

El mismo Decreto dice que en ningún caso las entidades públicas fideicomitentes podrán delegar en las entidades fiduciarias la adjudicación de los contratos que celebren en desarrollo del encargo fiduciario o de la fiducia pública. No obstante podrán encomendar a la fiduciaria la suscripción de tales contratos y la ejecución de todos los trámites inherentes a la licitación o concurso.

El Decreto 1550 de 1995 señala que “los recursos entregados para ser manejados a través de negocios fiduciarios, que no desarrollen el objeto de la apropiación, no se constituyen en compromisos presupuestales, excepto la remuneración pactada con la entidad fiduciaria

OTRAS ACTIVIDADES REALIZADAS POR LAS FIDUCIARIAS

· Prestación de servicios de asesoría financiera.
· Representación de tenedores de bonos.
· Obrar como agentes de transferencia y registro de valores.
· Desempeñarse como síndicos o curadores de bienes.
· Ser depositarias de sumas consignadas en juzgados.
· Emitir bonos por cuenta de patrimonio autónomos constituídos por varias sociedades.
· Emitir bonos por cuenta de varias empresas y administrar estas emisiones.
· Administrar fondos de pensiones de jubilación e invalidez, complementarios a los del régimen obligatorio de seguridad social.

DEBERES DE LAS FIDUCIARIAS
* No pueden delegar en ninguna otra persona, ni otra sociedad fiduciaria, sus deberes u obligaciones.

* Realizar en forma diligente la gestión que les haya sido encomendada actuando siempre en beneficio de su cliente.

* Mantener una total separación contable entre sus propios bienes y los que le hayan sido entregados por sus clientes.

* Seguir las instrucciones señaladas por su cliente en el contrato, o previstas en la ley, a menos que se le haya permitido actuar del modo que más conveniente le parezca.

* Proteger y defender los bienes que le hayan sido entregados contra cualquier acto de terceros, de los beneficiarios, e incluso del mismo fideicomitente.

* Devolver al fideicomitente los bienes que este le hubiera entregado, o transferirlos a quien corresponda según las instrucciones que hubieran recibido.

ASPECTOS CONTABLES DEL CONTRATO DE FIDUCIA

El diccionario para Contadores de Eric L. Kohler trae una definición del concepto de Contabilidad Fiduciaria La preparación y mantenimiento de cuentas para la propiedad en manos de un fiduciario, ejecutor o administrador, sea bajo la directa jurisdicción de un tribunal o actuando en virtud de un contrato privado de Fiducia u otro instrumento de nombramiento”

El contrato de Fiducia se presta como uno de los mejores ejemplos para ilustrar el principio contable de la esencia sobre la forma. A pesar de que lleva expresa la condición de que los bienes objeto del contrato sean transferidos por el fiduciante al fiduciario, dicha transferencia legal no implica que este último tenga esos bienes como propios, para los efectos económicos y financieros, ni priva al fiduciante de los derechos sobre los mismos , si en forma simultánea tiene la calidad de beneficiario. Se cumple así la condición prevista en el artículo 11 del Decreto 2649 de 1993, consistente en que “ Los recursos y hechos económicos deben ser reconocidos y revelados de acuerdo con su esencia o realidad económica y no únicamente en su forma legal.” (Principio de la esencia sobre la forma)

En efecto, a pesar de que el fiduciario recibe la transferencia de la propiedad, el único beneficio económico que deriva del contrato es la remuneración prevista por su gestión. Me refiero por supuesto al contrato de Fiducia Mercantil, porque en los encargos fiduciarios, a pesar de que se rigen por las mismas disposiciones de aquellos al tenor del articulo 146 de Decreto 633 de 1993, no hay transferencias de los bienes.

Esta segregación de bienes por parte de los fiduciarios, que en la práctica son las sociedades fiduciarias, únicas que pueden celebrar contratos de ese tipo a partir de la vigencia de la ley 45 de 1990, esta consagrada en Art. 146-7 del decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del sistema financiero. Cualquier análisis sobre la Contabilidad de Fiducia mercantil debe partir de la condición prevista en estas disposiciones.

CONTBILIDAD DEL FIDUCIARIO

La adecuada segregación de los bienes fideicometidos, que forman patrimonios autónomos, tanto de los activos del fiduciario como de los otros negocios fiduciarios, en el plano contable resulta condición indispensable para dar cumplimiento a las exigencias de los artículos 1234-8 y 1236-4 del Código de Comercio, que se refieren, respectivamente al deber del fiduciario de rendir cuentas de su gestión al beneficiario, cada seis meses, y al derecho del fiduciante de exigirlas.

El superintendente bancario dicto las reglas contables para los contratos de Fiducia en la resolución No 4980 del 11 de Noviembre de 1987. A través de la lectura de los artículos 59,61,64 y 70 de esta providencia se infiere son duda que debe mantenerse separada a la Contabilidad de cada uno de los negocios fiduciarios, para poder presentar informes financieros también separados, en la forma y periocidad prescrita por la Superintendencia Bancaria.

En relación específica con los fondos comunes de inversión, el articulo 155-d del Decreto 663 de 1993 señala, entre los deberes de las sociedades administradoras “llevar por separado la Contabilidad del fondo del acuerdo con las reglas que sobre la Contabilidad de los instituciones fiduciarias dicte la Superintendencia Bancaria”. El fondo constituye un patrimonio autónomo, de cuyo comportamiento se informa periódicamente a todos los constituyentes, adherentes o beneficiarios.

Clasificación contable. Tratándose de bienes, deudas u operaciones que están bajo la responsabilidad de la sociedad fiduciaria, pero que no pueden mezclarse con las cifras de sus propias cuentas, han venido siendo clasificadas dentro del grupo de cuentas de orden. Así previo la Resolución 4980 de 1987 en su Art. 55 indicando que “… el estado de los fideicomisos deberá registrarse en forma separada de las cuentas de orden de la sociedad…”

Esta es la clasificación adecuada, teniendo en cuenta que el objeto de las cuentas de orden es reconocer los derechos y responsabilidades contingentes, que no afectan en forma directa el patrimonio del empresario. Así esta definido en el Artículo 110 del conjunto de Normas de Contabilidad Generalmente Aceptadas en Colombia, recogidas en el decreto 2649 de 1993; ese mismo estatuto prevé que: “ Tratándose de cuentas de orden fiduciarias deben observarse los principios de Contabilidad generalmente aceptados y lo dispuesto en normas especiales.”

El Plan Único de Cuentas para el sector financiero, expedido por la Superintendencia Bancaria a través de la Resolución 3600de 1998, clasifica estas cuentas Fiduciarias, lo cual es prudente para evitar confusiones, si se observa que dentro de las cuentas Fiduciarias también puede haber cuentas de orden.

Normas Técnicas. Los criterios que rigen el registro de los recursos y operaciones de los patrimonios autónomos no difieren de los prescritos para la Contabilidad de la generalidad de los comerciantes. Cada fideicomiso debe ser tratado como un comerciante sujeto a las normas de Contabilidad generalmente aceptadas. Este principio resulta evidente en las descripciones que contiene el Plan Único de Cuentas del sector financiero, en la sección dedicada a las cuentas Fiduciarias, para los principales grupos de los códigos.

Informes. La Superintendencia Bancaria exige informes mensuales sobre los fondos comunes de inversión y trimestrales sobre los demás fideicomisos. Los informes financieros de cierre de ejercicio incluyen el balance y el estado de ingresos y egresos, en forma comparativa con el ejercicio anterior, notas a los estados financieros, y el dictamen del revisor fiscal. Este requisito puede resultar redundante, exigido para cada fideicomiso, si se observa que las cuentas fiduciarias forman parte del informe global de la sociedad fiduciaria, de tal manera que el dictamen del revisor fiscal sobre los estados financieros del fiduciario sube todos los fideicomisos a su cargo. No obstante, podría ocurrir que dentro de un análisis global, por efecto de los criterios de materialidad, las cifras de un fideicomiso resultaran despreciadas, hecho inadmisible dentro del concepto de independencia de los fideicomisos.

CONTABILIDAD DEL BENEFICIARIO

La definición de Fiducia mercantil que contiene el art. 1226 del Código del comercio concluye que los bienes objeto del contrato cumplen una finalidad, determinada por el constituyente, en provecho de si mismo o un tercero llamado beneficiario o fideicomisario. Enmarcado este principio dentro de los criterios de Esencia sobre forma y de Realización previstos en las normas de Contabilidad generalmente aceptadas, es fácil concluir que quien debe registrar en su Contabilidad los derechos fiscales es el beneficiario o fideicomisario.

En efecto, si se trata de registrar hechos y recursos económicos, más allá de la titularidad de los bienes, como resultado de transacciones o eventos que tienen lugar en el desarrollo del contrato y durante la vida del mismo, es el fideicomisario quien puede esperar un beneficio o un sacrificio economico, o quien experimenta un cambio en sus recursos. Por supuesto, en el año de constitución del fideicomiso a favor de terceros, el fideicomitente debió haber sufrido un cambio en sus recursos, que se reflejó en su Contabilidad.

Llama la atención la ausencia de información acerca del tratamiento de los derechos fiduciarios en la literatura contable; a pesar de la experiencia de los anglosajones en los Trust, los manuales de Contabilidad general de origen norteamericano,-que sin duda han influido mucho en la literatura latinoamericana en esta materia- , no hacen referencia expresa al registro y valorización de los derechos fiduciarios. Tampoco existe un campo expreso dedicado a este rubro en el Plan General de Contabilidad de España, que esta adaptado a las Directivas de la Comunidad Económica Europea.

En cambio el Plan Único de Cuentas de Colombia sí contempla campos específicos para registrar estos activos, concretamente en el Código 1245 correspondiente a la cuenta Derechos Fiduciarios, que tienen las subcuentas 124505 y 124510, destinadas a registrar los Fideicomisos de Inversión en moneda nacional y en moneda extranjera, respectivamente. Esta cuenta esta incorporada dentro del grupo 12, inversiones.

Tal vez en aras de la brevedad, la descripción que aparece en el PUC para este rubro presenta algunos vacíos; veamos el texto:

“ Registra el valor de los bienes entregados con el propósito de cumplir una finalidad específica, bien sea en beneficio del fideicomitente o de un tercero en calidad del fedeicomiso de inversión.” Resultado fuera del texto-.

Si el beneficio es a favor del mismo fideicomitente, es claro que se confunden en él las calidades del fiduciante y beneficiario, circunstancia prevista en el segundo inciso del art. 1226 del Código del Comercio, en cuyo caso mantiene el derecho a pesar de haber transferido los bienes. Entonces tiene un derecho apreciable en dinero que debe tener un reconocimiento en la Contabilidad. Pero si el beneficio es a favor de un tercero, es el tercero quien debe reconocerlo dentro de sus activos.

La descripción transcrita esta partiendo del supuesto de que los bienes y sus productos tienen idéntico destino, pero así no puede ser interpretada. Es probable que el contrato prescriba la devolución de los bienes al constituyente, pero la entrega de productos a terceros, caso en el cual los derechos deben tener reconociemiento en la Contabilidad de cada uno de los beneficiarios, acorde con los hechos económicos que se deriven del contrato.

Es una situación similar a la prevista en el art. 102 del Estatuto Tributario, pero menos radical. Para los fines del impuesto sobre la renta ell beneficiario debe declarar las rentas que obtiene de la Fiducia y los bienes que la producen, porque lo que se grava es la explotación económica de un activo, no su posesión material o legal.

En materia contable, en un caso como el propuesto, como el fiduciante mantiene un derecho sobre los bienes objeto del contrato de Fiducia mercantil, debe reconocerlo en su Contabilidad,. Es claro sin embargo, que el valor de ese derecho esta menguado en la medida que, por haber cedido los beneficios a un tercero, es un derecho improductivo,. Esta circunstancia debe ser considerada dentro de los criterios de valoración y explica en una nota a los estados financieros, para que sus lectores y usuarios tengan información suficiente a cerca del valor real de ese activo.

Clasificación y valoración. Los criterios de valoración y clasificación no difieren de los aplicables a otros activos, la ubicación del derecho fiduciario como corriente o no corriente dependerá por supuesto del término previsto para la terminación del contrato, la realización de devolución de los activos y la naturaleza de los mismos, en caso de estar prevista su devolución o la entrega de los resultantes.

Autor: Liliana Hoyos Ramirez

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34 Opiniones en “Fiducia mercantil”
  1. Mauricio perez dice:

    Cordial saludo.
    Desearia me explicaran si puedo dar a una fiduciaria mi casa para efectos de trasferir dicho inmueble en caso de fallecer a un hermano.La casa está habitada por mí.Como se manejaria esa situacion.
    Atento.

  2. FATIMA PALACIOS dice:

    Contablemente, los bienes entregados en fiduciaria mercantil para el FIDUCIANTE o FIDEICOMITENTE, ¿Como sería?. y para el Beneficiario (FIDEICOMISARIO?.

    gracias.

  3. yeferson dice:

    requiero un modelo de como hacer la contabilizacion de las actividades fiduciarias.

  4. leonardo angel dice:

    se va a vender un lote por un precio muy superior al avalùo catastral y con pago en efectivo. Como se logra a travès de una fiducia, reducir el pago del impuesto de ganancias ocasionales?

    • jose alfredo dice:

      puede diferir el pago para que se haga en dos años fiscales y asi le da tiempo de actualizar el valor del lote en dos declaraciones de renta y hasta podria generar una correccion del año anterior en la declaraciond e renta y ajustar el valor del lote

  5. LUIS GILBERTO MOYA ROMERO - Abogado consultor dice:

    Los convenios de vinculación indirecta al contrato de fiducia mercantil, firmados por los municipios con el departamento y el Gestor, no les aplica los principios de incondicionalidad e irrenunciabilidad, pues no reune las condiciones de un contrato por adhesión.

  6. Javier Rios dice:

    He entregado unos lotes en fiducia para construcción, y me han devuelto unos apartamentos por el doble del valor en que fueron entregado los lotes. Que figura puedo utilizar para que no se me convierta en ganancia ocasional, el incremento patrimonial la diferencia del valor de los lotes entregados? Gracias a quien me pueda dar luz sobre el tema

    • jose alfredo dice:

      una cosa es que los apartamentos valgan el doble de lo que vale el lote, digale a la constructora que le escriture los aptos por el mismo valor del lote

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