En Colombia existen dos regímenes de cesantías. El tradicional o retroactivo, del Código Sustantivo del Trabajo, liquida las cesantías una sola vez, al final del contrato, por todo el tiempo servido y con el último salario. El anualizado, creado por la ley 50 de 1990, las liquida cada año y las consigna en un fondo. Según el artículo 98 de esa ley, el primero sigue rigiendo los contratos anteriores a 1991 y el segundo, los posteriores. ¿En qué se diferencian y quién sigue en el régimen tradicional?
Los dos regímenes de cesantías.
El artículo 98 de la ley 50 de 1990 estableció la coexistencia de los dos regímenes:
«El auxilio de cesantía estará sometido a los siguientes regímenes:
1. El régimen tradicional del Código Sustantivo del Trabajo, contenido en el Capítulo VII, Título VIII, parte primera y demás disposiciones que lo modifiquen o adicionen, el cual continuará rigiendo los contratos de trabajo celebrados con anterioridad a la vigencia de esta Ley.
2. El régimen especial que por esta Ley se crea, que se aplicará obligatoriamente a los contratos de trabajo celebrados a partir de su vigencia.»
La ley 50 de 1990 se publicó el 28 de diciembre de 1990, y en la práctica se ha entendido que el régimen anualizado se aplica a los contratos celebrados desde el 1 de enero de 1991. Quien ya tenía contrato antes de esa fecha conservó el régimen tradicional, salvo que decidiera cambiarse.
La diferencia principal está en cuándo se liquidan las cesantías y con qué salario, como se resume a continuación:
| Aspecto. | Régimen tradicional. | Régimen anualizado. |
|---|---|---|
| Cuándo se liquidan. | Al terminar el contrato, por todo el tiempo servido. | Cada 31 de diciembre, por el año. |
| Con qué salario. | El último salario, o el promedio del último año si varió. | El salario de cada año. |
| Dónde están. | En poder del empleador hasta el final. | En el fondo de cesantías. |
| Intereses del 12 %. | Sí, cada año sobre el saldo acumulado. | Sí, cada año sobre las cesantías del año. |
| Retiros parciales. | Sí, como anticipos. | Sí, desde el fondo. |
El régimen tradicional o de cesantías retroactivas.
En el régimen tradicional, el empleador no consigna las cesantías en ningún fondo. Las liquida al terminar el contrato multiplicando el último salario por todos los años de servicio, y por eso se llaman retroactivas: el salario actual se aplica hacia atrás, a todo el tiempo trabajado.
La base la fijaba el artículo 6 del decreto 1160 de 1947, y hoy la recoge el artículo 253 del Código Sustantivo del Trabajo: el último salario mensual, si no varió en los últimos tres meses, o el promedio del último año de servicios si varió.
Supongamos un trabajador del régimen tradicional con 30 años de servicio y un último salario de $6.000.000. Sus cesantías son de 30 × 6.000.000 = $180.000.000, aunque durante buena parte de esos años haya ganado mucho menos.
Esa es la ventaja del régimen tradicional: el salario actual protege al trabajador de la inflación de todos los años anteriores. Y esa misma razón explica por qué la ley 50 de 1990 lo reemplazó, porque para el empleador representaba un pasivo que crecía con cada aumento de salario.
Los intereses en el régimen tradicional.
Los trabajadores del régimen tradicional también tienen derecho a intereses del 12 % anual sobre sus cesantías, que se pagan cada año sobre el saldo acumulado a 31 de diciembre. Los creó la ley 52 de 1975, antes de la ley 50 de 1990, y por eso el numeral 2 del artículo 99 de esta ley ordena pagar los intereses del régimen anualizado «en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía».
Retiros parciales en el régimen tradicional.
El trabajador del régimen tradicional también puede pedir anticipos de sus cesantías para vivienda o educación. Cuando lo hace, el contrato no se corta ni se empieza a contar de nuevo.
Al terminar el contrato, las cesantías se liquidan por todo el tiempo de servicio con el último salario, y al resultado se le restan los anticipos recibidos, por su valor nominal. Si se liquidara solo el tiempo transcurrido desde el último anticipo, se rompería la retroactividad, que es la esencia del régimen.
Supongamos que el trabajador del ejemplo recibió anticipos por $100.000.000 a lo largo de los años. Al terminar el contrato se le pagan $80.000.000: los $180.000.000 de la liquidación total menos lo anticipado.
Las cesantías anualizadas.
El régimen de la ley 50 de 1990 se llama anualizado porque las cesantías se liquidan cada año, con corte al 31 de diciembre, sobre el salario de ese año. El valor liquidado se consigna antes del 15 de febrero en el fondo que elija el trabajador, donde genera rendimientos.
La base de cada año sigue siendo la del artículo 253 del Código Sustantivo del Trabajo, aplicada al año que se liquida. Así, un aumento de salario ya no se aplica hacia atrás, sino solo desde el año en que ocurre. El procedimiento está en el artículo ¿cómo se liquidan las cesantías?
Además de los trabajadores del sector privado vinculados desde 1991, el régimen anualizado se extendió a los docentes del magisterio vinculados desde el 1 de enero de 1990, por la ley 91 de 1989, y a los servidores públicos vinculados desde el 31 de diciembre de 1996, por el artículo 13 de la ley 344 de 1996. Las reglas del sector público las explicamos en el artículo sobre las cesantías de los servidores públicos.
El cambio del régimen tradicional al anualizado.
La ley 50 de 1990 permitió que los trabajadores del régimen tradicional se pasaran voluntariamente al anualizado. El parágrafo del artículo 98 dispone:
«Los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo celebrados con anterioridad a la vigencia de esta Ley, podrán acogerse al régimen especial señalado en el numeral segundo del presente artículo, para lo cual es suficiente la comunicación escrita, en la cual señale la fecha a partir de la cual se acoge.»
El decreto 1176 de 1991 reglamentó el cambio: la comunicación debe enviarse al empleador con por lo menos un mes de anticipación, y al recibirla el empleador debe liquidar las cesantías y sus intereses hasta la fecha señalada, sin que el contrato termine. El valor liquidado se consigna en el fondo que elija el trabajador.
El cambio es voluntario y solo lo decide el trabajador. De acuerdo con nuestro criterio, antes de hacerlo conviene comparar el valor que tendrían las cesantías retroactivas al final del contrato con lo que se acumularía en el fondo, porque el cambio no tiene reversa.
¿El régimen tradicional sigue existiendo?
Sí, pero solo para los trabajadores con contrato anterior a 1991 que no se cambiaron al régimen anualizado. Ningún trabajador nuevo puede acogerse a él.
Hoy son pocos, porque la mayoría ya se pensionó o se cambió de régimen. Aun así, el tema sigue vigente en empresas antiguas y en el sector público, y los valores que se liquidan suelen ser altos.
Preguntas frecuentes.
A continuación respondemos las preguntas frecuentes de nuestros lectores.
¿Qué son las cesantías retroactivas?
Las del régimen tradicional, que se liquidan al terminar el contrato multiplicando el último salario por todos los años de servicio.
¿Qué son las cesantías anualizadas?
Las del régimen de la ley 50 de 1990, que se liquidan cada 31 de diciembre con el salario de ese año y se consignan en un fondo de cesantías.
¿Quiénes están en el régimen tradicional de cesantías?
Los trabajadores con contrato celebrado antes de la vigencia de la ley 50 de 1990 que no se cambiaron al régimen anualizado. Ningún trabajador nuevo puede acogerse a él.
¿Las cesantías retroactivas tienen intereses?
Sí. Desde la ley 52 de 1975 generan intereses del 12 % anual sobre el saldo acumulado a 31 de diciembre de cada año.
¿Qué pasa si no me pagaron las cesantías retroactivas?
Se deben pagar al terminar el contrato con la liquidación. Si el empleador no las paga, el trabajador puede reclamar la indemnización moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo.
¿Las cesantías retroactivas se declaran en renta?
Sí. Son ingresos laborales, con el tratamiento de renta exenta que la ley da a las cesantías. Lo explicamos en el artículo sobre las cesantías en la declaración de renta.
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Gracias, muy bien explicado el artículo, pero tengo una pregunta: ¿estos ingresos son susceptibles del impuesto a la renta? Me imagino que sí, pues entra como el pago de cesantías, y debe ser un valor grande.
Sí, son ingresos. Respecto a cómo declararlos, consulte el oficio 27408 de 2019 de la Dian.
Como se líquida las cesantías tradicionales, si toman los 3 últimos meses del IBL. Si he retirado 155756089, pero si tengo vacaciones en julio y el IBL es 9329678, en junio prima y sueldo el IBL 7362472, en mayo el IBL 3967800, ¿cuánto tendré a 31/07 del presente año, si tengo 31 años de servicio en la empresa?
Por favor, si me dieras respuesta al correo electrónico [email protected]
Si el salario no ha variado, se toma el último salario, y si ha variado en los últimos 3 meses, se toma el promedio de los últimos 12 meses. En la base de liquidación no se incluyen primas ni otras prestaciones.
Una vez se determina el salario base, se multiplica por los 31 años que lleva de servicio, y al valor resultante se le descuentan las cesantías que ya le fueron pagadas en los retiros parciales ($155.756.089).
Pregunta: ¿En el año 2024, retiré $240.909.600 pesos correspondientes a mis cesantías retroactivas? De este valor, ¿cómo calculo el pago de impuesto a la renta, ya que $184.653.000 son de antes de 2016 y los otros $56.336.600 del 2017 al 2024? ¿Qué manejo tienen dentro de la declaración de renta de la vigencia 2024?
Consulte el siguiente artículo: Cesantías en la declaración de renta.