El criterio de disponibilidad en la jornada laboral

Con ocasión de la publicación del editorial titulado “Tipos de Jornadas de trabajo – Jornadas diarias flexibles”, el doctor José Villa, lector habitual de estas notas,  nos dejó la siguiente inquietud:

“Hay un caso, a mi juicio muy irregular, y es el relacionado con los (las) auxiliares de enfermería que trabajan para empresas particulares que prestan servicio de ambulancias, veámoslo:

El (la) auxiliar de enfermería firma el contrato de trabajo pero solo le pagan el tiempo laborado con base en un SMMLV, haciendo caso omiso de modalidades de jornadas. A la persona la dotan de un celular que solo puede utilizar para su labor y le dicen; váyase para su casa, no puede tener el celular en modo apagado. En el momento que reciba una llamada exigiendo sus servicios tiene que salir corriendo para ponerse a órdenes de quienes dirijan la ambulancia. No importa la hora ni el momento. La llamada puede surgir en la madrugada o en cualquier instante del día o de la noche. Si está ingiriendo alimentos o si se está bañando o si la persona está ocupada haciendo cualquier cosa, deje de una, todo tirado y corra porque la requieren en la ambulancia.

Ese empleado(a) no es dueño(a) de su tiempo. Las 24 horas del día las tiene comprometidas, pero si hoy no hubo llamada, quiere decir, que su devengo en este día fue de $0. Si hubo llamada, y solo fue ocupada por tres horas, solo gana lo proporcional a esas tres horas.

Entonces, aquí, ¿en casos como éste, qué?

Para empezar vale precisar que el tema de la disponibilidad no está regulado ni reglamentado por la ley (entendida ésta en sentido amplio).

Esa circunstancia obliga entonces a acudir a la jurisprudencia y a la doctrina.

De conformidad con lo que sobre el tema de la disponibilidad ha adoctrinado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y el Departamento Administrativo de la Función Pública, se tiene, en síntesis, lo siguiente:

Existen, básicamente, dos tipos de disponibilidad:

En la primera el trabajador no está prestando el servicio pero debe mantenerse atento a prestarlo en el momento en que sea requerido para ello. En esta clase de disponibilidad el trabajador permanece en el sitio de trabajo, o en el lugar que le haya señalado el empleador, sin posibilidades de disponer de su tiempo para realizar actividades distintas de las propias de su oficio. Imaginémonos el caso del chofer del gerente que debe permanecer dentro del vehículo o cerca de éste para asumir sus funciones cuando el jefe lo necesite. Desde luego que durante ese período de espera el trabajador podrá realizar algunas labores como  leer un libro, consultar el correo electrónico, tomar tinto, etc. Pues bien, en este tipo de disponibilidad ese lapso de tiempo  hace parte de la jornada de trabajo aunque el operario no realice dentro de él ninguna labor. Y habrá lugar incluso al pago de horas extras si la jornada se extiende más allá del límite de la jornada ordinaria de trabajo.

En la segunda, el trabajador tampoco está prestando el servicio, pero se mantiene atento al llamado que le haga la empresa para acudir a prestarlo. Aquí el trabajador no está obligado a permanecer en la empresa ni en ningún sitio determinado por ésta, sino que goza de discrecionalidad para decidir dónde permanecer. Así el trabajador puede estar en su casa o fuera de ella, en la calle, en cine, en un concierto, en un centro comercial, etc., pero dispuesto a acudir a prestar el servicio cuando reciba el llamado de la Compañía. En este caso el tiempo de espera, según la Corte,  no hace parte de la jornada de trabajo, y por lo mismo no existe posibilidad alguna de que se causen horas extras.

La pregunta que muy seguramente le surge al lector, es: ¿Tiene derecho el trabajador a que se le remunere el tiempo de espera?

Antes de responder recordemos que la obligación del empleador es remunerar el trabajo, y es claro que aquí no existe trabajo porque no hubo prestación del servicio. Sí, eso es correcto, pero hubo subordinación, y ésta implica una restricción a la libertad del trabajador, y esa restricción tiene un costo que debe ser cubierto por el empleador.

Pues bien, sobre este punto ha dicho el Departamento Administrativo de la Función Pública: 

“De conformidad con lo anteriormente transcrito y en concepto de esta oficina jurídica, se considera que es claro que procede el pago de la disponibilidad cuando ésta se cumpla en el lugar de trabajo, de tal suerte que el empleado no puede realizar otras actividades. Ahora bien, si durante esta disponibilidad el empleado permanece en su casa, desarrollando actividades familiares y personales, en principio se considera que no procede el pago, en cuanto no existe prestación efectiva de las funciones propias del empleo, y sólo sería viable el pago de la “disponibilidad” cuando el funcionario efectivamente es llamado para atender el servicio. (…)”

Sin embargo, agrega:

No obstante, tal como lo expresa la sentencia (se refiere a las Sentencia de Casación del 11 de mayo de 1968 de la Corte Suprema de Justicia), al darse una limitación a la disposición del tiempo libre del trabajador, se considera que podría contemplarse una forma de manejo de esta “disponibilidad” que se cumple fuera de la sede de trabajo, para incluirla, por ejemplo, dentro de la jornada laboral, con un tiempo determinado, retribuido con la asignación básica mensual.

Finalmente el DAFP hace referencia a la sentencia del 9 de marzo del 2000 del  Consejo de Estado  - Sala de Consulta y Servicio Civil – C. P. Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce, - Radicación número: 1254, de la cual reproducimos a continuación el siguiente fragmento:

“Los turnos de disponibilidad no están expresamente reglamentados en la ley. Por aplicación de las normas generales - decreto 1042 de 1978 - y partiendo de la noción de jornada de trabajo, se concluye que si el servidor está cumpliendo la jornada asignada y el turno de disponibilidad está comprendido en ella y se prestan servicios durante la disponibilidad, ellos se reconocerán atendiendo las condiciones específicas en que se prestaron (jornada nocturna, dominical, etc.), en proporción a los servicios efectivamente prestados, cuantificados en horas. “ (...)

(...) “Si se trata de turno de disponibilidad por fuera del lugar de trabajo, en condiciones tales que el servidor está en posibilidad de disponer de su tiempo, pero obligado a responder de inmediato el llamado de la administración, pueden presentarse, por lo menos, las siguientes situaciones: (Texto original sin negrillas)

- Que el servidor esté cumpliendo la jornada asignada y el turno de disponibilidad esté comprendido en ella. Si se prestan servicios durante la disponibilidad, ellos se reconocerán atendiendo las condiciones específicas en que se prestaron (jornada nocturna, dominical, etc.), en proporción a los servicios efectivamente prestados, cuantificados en horas.

- Que el empleado esté cumpliendo la jornada asignada, el turno de disponibilidad haga parte de la misma y no se preste servicio alguno por cuanto no se efectuó llamada. En este evento, conforme a la normatividad vigente, solo se tendrá derecho a la asignación básica.

En conclusión, el trabajador al que se refiere el doctor Villa  en su nota, tendría derecho al pago, como mínimo, del salario mínimo legal.

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2 Opiniones
  1. Ulises Castellanos Berdugo dice:

    Pago de intereses de cesantias 2017

  2. luis carlos ramirez dice:

    Está permitido el turno para los trabajadores del sector salud de 12 horas continuas por día?

    Por ejemplo, un empleado del sector salud que trabaje en un hospital de lunes a jueves, 12horas por día, para un total en la semana de 44h, ya que se resta una hora para el almuerzo, el viernes iría por 4 horas para completar el horario de 48 a la semana.
    …es este escenario legal? Mi pregunta va en el sentido que el trabajador estaría violando la ley de jornada máxima legal al trabajar 11horas (quitando la del almuerzo). Es así? estoy bien haciendo así el análisis? Es dicho esquema de trabajo válido?

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