¿La promesa de compraventa presta mérito ejecutivo?

La promesa de compraventa puede prestar mérito ejecutivo, pero no siempre lo hace: solo si las obligaciones que contiene son claras, expresas y exigibles, como lo exige el artículo 422 del Código General del Proceso. De esa diferencia depende que usted pueda embargar en tres meses o que tenga que litigar durante años. ¿Cuándo, entonces, sirve como título ejecutivo?

El requisito que decide: la exigibilidad.

Que un documento preste mérito ejecutivo significa que sirve para iniciar un proceso ejecutivo, en el cual el juez ordena de una vez cumplir la obligación y permite embargar bienes, sin discutir antes si esa obligación existe.

La promesa cumple sin dificultad la parte que se refiere al documento. Proviene del deudor, está firmada por él y hace plena prueba en su contra. Donde falla es en los adjetivos que califican la obligación, y sobre todo en uno.

De los tres requisitos, la promesa suele superar los dos primeros. Es expresa, porque las obligaciones están escritas, y suele ser clara cuando el inmueble y el precio están bien identificados.

El problema es la exigibilidad. En la promesa las obligaciones son recíprocas y casi siempre están encadenadas: el vendedor escritura cuando el comprador termina de pagar, y el comprador paga el saldo el día de la escritura. Mientras esa condición no se verifique, la obligación de la otra parte no es exigible y el mandamiento de pago se niega.

Es una diferencia de fondo con otros títulos. Una letra de cambio contiene una obligación unilateral cuyo vencimiento consta en el propio documento; la promesa contiene obligaciones que dependen unas de otras. El concepto general y los cuatro requisitos están en ¿qué se entiende por mérito ejecutivo?.

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Qué obligaciones de la promesa se pueden ejecutar.

La promesa de compraventa contiene varias obligaciones distintas, y cada una se ejecuta por un camino diferente del Código General del Proceso.

El pago del precio.

Si lo que incumplió el promitente comprador fue el pago de una cuota o del saldo, se trata de una obligación de dar una suma de dinero, regulada en el artículo 431 del Código General del Proceso.

El juez ordena el pago dentro de los cinco días siguientes, con los intereses causados, y sobre esa base se pueden decretar embargos.

Es la obligación que con más facilidad presta mérito ejecutivo, porque el monto y la fecha suelen estar claramente escritos en la promesa.

La firma de la escritura pública.

Si lo que se incumplió fue la obligación de otorgar la escritura, estamos ante una obligación de hacer con un trámite especial: el del artículo 434 del Código General del Proceso, que regula la obligación de suscribir documentos.

Los tribunales han precisado que esta pretensión no se tramita por la vía general de las obligaciones de hacer del artículo 433, sino por el cauce especial del artículo 434, previsto justamente para este caso.

La consecuencia práctica es contundente: si el demandado no firma dentro de los tres días siguientes a la notificación del mandamiento, el juez firma en su nombre una vez ejecutoriada la providencia que ordena seguir adelante con la ejecución.

La cláusula penal y los perjuicios.

La cláusula penal pactada en cifra concreta también puede ejecutarse, pues es una obligación de pagar una suma determinada de dinero.

Y cuando lo que se busca es la devolución de lo pagado a título de perjuicios, la Corte Suprema de Justicia ha admitido que el acreedor acuda al artículo 428 del Código General del Proceso, que permite demandar desde un principio el pago de perjuicios por la no ejecución de un hecho, estimándolos bajo juramento.

Esto último es relevante para el promitente comprador que ya no quiere el inmueble sino recuperar su dinero, pues le abre una vía ejecutiva donde antes se creía que solo cabía la declarativa. El funcionamiento de la pena está en cláusula penal en los contratos.

Por qué muchas promesas no prestan mérito ejecutivo.

En la práctica, buena parte de las promesas de compraventa no logran superar el examen del juez, y casi siempre por las mismas razones.

La obligación todavía no es exigible. Es el caso más frecuente. Si se pactó que la escritura se firma una vez pagado el precio, y el comprador no ha terminado de pagar, la obligación del vendedor de escriturar no es exigible y el mandamiento se niega.

La excepción de contrato no cumplido. Aun cuando se libre el mandamiento ejecutivo, el demandado puede proponer esta excepción y demostrar que el ejecutante tampoco cumplió. Si prospera, se termina el proceso, se levantan las medidas cautelares y el ejecutante queda expuesto a responder por los perjuicios que causó con ellas.

El bien o la prestación están indeterminados. Si el inmueble no está identificado con precisión, o si no se sabe exactamente qué debe firmarse, la obligación no es clara y no hay título.

No se acredita el cumplimiento propio. Sin la constancia notarial de comparecencia, difícilmente se demostrará que el ejecutante se allanó a cumplir.

Por eso, de acuerdo con nuestro criterio, la afirmación correcta no es que la promesa de compraventa «no preste mérito ejecutivo», sino que la mayoría de las promesas están redactadas de manera que impiden ejecutarlas, que es cosa distinta y perfectamente corregible al momento de firmar.

Requisitos especiales para ejecutar la firma de la escritura.

Cuando lo que se ejecuta es la obligación de otorgar una escritura que transfiere un inmueble, el artículo 434 del Código General del Proceso impone exigencias adicionales que sorprenden a quien no las conoce:

«Cuando la escritura pública o el documento que deba suscribirse implique la transferencia de bienes sujetos a registro o la constitución de derechos reales sobre ellos, para que pueda dictarse mandamiento ejecutivo será necesario que el bien objeto de la escritura se haya embargado como medida previa y que se presente certificado que acredite la propiedad en cabeza del ejecutante o del ejecutado, según el caso.»

De esa norma se desprende una lista de anexos que debe acompañar la demanda, y cuya ausencia lleva a su inadmisión o al rechazo del mandamiento:

1. El título ejecutivo, esto es, la promesa de compraventa.
2. La minuta de la escritura que debe firmar el ejecutado o, en su defecto, el juez.
3. El certificado de tradición y libertad que acredite que el inmueble está en cabeza del ejecutado.
4. La solicitud de embargo previo del inmueble objeto de la escritura.

El embargo previo no es opcional ni es un castigo: es un requisito para que el juez pueda librar el mandamiento, porque solo así se garantiza que el bien no salga del patrimonio del deudor antes de que la escritura se otorgue.

El ejecutante puede además pedir que, junto con el mandamiento, se decrete el secuestro del bien y su entrega una vez registrada la escritura.

Embargo por no cumplir una promesa de compraventa.

Sí procede, y esta es la consecuencia directa de todo lo anterior.

Si la promesa de compraventa presta mérito ejecutivo, la parte cumplida puede iniciar un proceso ejecutivo y solicitar medidas cautelares de embargo y secuestro sobre los bienes del deudor, en los términos del artículo 599 del Código General del Proceso.

Conviene distinguir dos escenarios que la gente confunde.

Si usted es el promitente vendedor incumplido, el promitente comprador que lo ejecute para obligarlo a escriturar tendrá que pedir el embargo del inmueble prometido, porque la ley se lo exige. Ese embargo recae sobre el bien objeto del negocio.

Si usted es el promitente comprador incumplido y lo que se le cobra es el precio, el embargo puede recaer sobre cualquiera de sus bienes: cuentas bancarias, salario en la parte embargable, vehículos u otros inmuebles.

Lo que no puede ocurrir es que le embarguen a usted el inmueble prometido si usted es el comprador y todavía no se ha escriturado, porque ese inmueble no es suyo: sigue siendo del promitente vendedor y responde por las deudas de este.

Qué medidas cautelares proceden si la vía es la declarativa.

Cuando la promesa no presta mérito ejecutivo, hay que acudir al proceso declarativo, y allí el régimen cautelar es más restringido, aunque no inexistente.

El artículo 590 del Código General del Proceso permite, desde la presentación de la demanda, la inscripción de la demanda sobre bienes sujetos a registro cuando el proceso versa sobre dominio u otro derecho real, o cuando se persigue el pago de perjuicios derivados de responsabilidad civil contractual.

La inscripción de la demanda no saca el bien del comercio, pero lo marca: quien lo compre después queda advertido del litigio y sujeto a lo que se decida en el proceso.

Y hay un segundo momento que suele pasarse por alto. El mismo artículo dispone que si la sentencia de primera instancia es favorable al demandante, a petición de este el juez ordenará el embargo y secuestro de los bienes afectados con la inscripción de la demanda y de los que se denuncien como del demandado.

Es decir, el embargo sí llega en el proceso declarativo, solo que más tarde. Lo que la Corte Suprema de Justicia ha rechazado es que el embargo y el secuestro se decreten desde el comienzo disfrazados de medidas innominadas del literal c) del numeral 1 del artículo 590, pues se trata de medidas nominadas con requisitos propios.

Cómo redactar la promesa para que preste mérito ejecutivo.

Todo lo anterior se define al momento de firmar, no al momento de demandar. Estas son las cláusulas que marcan la diferencia.

• Fije fecha, hora y notaría exactas para el otorgamiento de la escritura. Una fecha determinable «a partir del desembolso del crédito» no genera exigibilidad.
• Separe las obligaciones y sus plazos. Diga qué paga cada quién, cuánto y en qué fecha, en cifras y en pesos, evitando expresiones como «a la mayor brevedad».
• Evite condicionar la escrituración a hechos que dependen de un tercero sin fijar un plazo máximo. Si el crédito no se desembolsa a tiempo, defina qué pasa y en cuántos días.
• Pacte la cláusula penal en cifra concreta, no en porcentajes sujetos a interpretación, y aclare si se acumula con el cumplimiento y con los perjuicios.
• Autentique las firmas ante notario. No es obligatorio, pero le cierra al deudor la vía de desconocer el documento.
• Anexe el certificado de tradición vigente al momento de firmar y conserve los comprobantes de todos los pagos.

Nótese que no se recomienda incluir una cláusula que declare el mérito ejecutivo. De acuerdo con nuestro criterio es inocua: esa cualidad la da el cumplimiento de las condiciones del artículo 422 y no la voluntad de las partes, como se explica en ¿qué es un título ejecutivo y cuáles son?. Lo que hay que cuidar es la redacción de las obligaciones.

Una promesa redactada así permite ejecutar en meses lo que, mal redactada, puede tomar años por la vía declarativa. Qué hacer ante el incumplimiento está en qué hacer si se incumple la promesa de compraventa.

A continuación respondemos las preguntas frecuentes de nuestros lectores.

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