En este artículo 20 secciones
- La madre adoptante tiene los mismos derechos.
- Desde cuándo se cuenta la licencia por adopción.
- Requisitos para el reconocimiento de la licencia por adopción.
- El certificado lo expide la EPS, no el médico.
- Una sola licencia de maternidad por cada menor.
- Adopción de varios menores a la vez.
- Adopción por parejas del mismo sexo.
- Licencia de paternidad y licencia compartida en la adopción.
- Quién paga la licencia de maternidad por adopción.
- Preguntas frecuentes.
- ¿Si adopto un niño tengo derecho a licencia de maternidad?
- ¿Desde cuándo se cuenta la licencia por adopción?
- ¿Cuánto dura la licencia de maternidad por adopción?
- ¿Hasta qué edad del menor adoptado hay licencia?
- ¿Qué documentos se necesitan para la licencia por adopción?
- ¿Si adopto hermanos me dan más de una licencia?
- ¿El padre adoptante tiene licencia de paternidad?
- ¿Cómo se define la licencia en una pareja del mismo sexo?
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La adopción da derecho a la licencia de maternidad en las mismas condiciones que el nacimiento de un hijo biológico, porque el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo extiende a la madre adoptante todas las garantías previstas para la madre biológica y asimila la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor. Lo que cambia es el trámite, porque aquí no hay certificado de parto. ¿Desde cuándo se cuenta y qué documentos se necesitan?
La madre adoptante tiene los mismos derechos.
No hay licencia de adopción distinta ni recortada. Es la misma licencia de maternidad, con la misma duración y el mismo valor.
El numeral 5 del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo lo establece así:
«Todas las provisiones y garantías establecidas en la presente ley para la madre biológica se hacen extensivas en los mismos términos y en cuanto fuere procedente a la madre adoptante, o al padre que quede a cargo del recién nacido sin apoyo de la madre, sea por enfermedad, abandono o muerte, asimilando la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor que se ha adoptado, o del que adquiere custodia justo después del nacimiento.»
La norma no solo iguala la duración. Iguala también el fuero de maternidad, la prohibición de despido y el derecho a la licencia parental compartida, porque habla de todas las provisiones y garantías.
La expresión «en cuanto fuere procedente» está ahí para los casos en que la equivalencia no es posible por razones físicas, como la licencia preparto, que naturalmente no aplica.
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Desde cuándo se cuenta la licencia por adopción.
La fecha que hace las veces del parto es la de la entrega oficial del menor, no la de su nacimiento.
El menor adoptado puede tener tres, siete o quince años, y eso no cambia nada: la licencia se cuenta desde que se oficializa la entrega.
El artículo 2.2.3.2.2 del decreto 780 de 2016 admite además una segunda fecha de referencia, que es la del fallo del juzgado en el que quede en firme la adopción.
En la práctica se toma la que conste en el acta de entrega, que es el documento con el que se soporta la solicitud ante la EPS.
Como no hay licencia preparto, las 18 semanas se disfrutan completas a partir de esa fecha.
Requisitos para el reconocimiento de la licencia por adopción.
Los requisitos son los mismos de la licencia de maternidad ordinaria, verificados a una fecha distinta. Lo dispone el artículo 2.2.3.2.2 del decreto 780 de 2016:
«Para el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad por adopción, se tendrá en cuenta que la madre adoptante cumpla con las condiciones de afiliación y cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud a la fecha de la entrega oficial del menor, previstas en el artículo anterior, las que constarán en el acta correspondiente, o, a la fecha del fallo del juzgado donde quede en firme la adopción.»
El artículo anterior es el 2.2.3.2.1, que exige estar afiliada como cotizante activa, haber efectuado los aportes correspondientes y contar con el certificado respectivo.
El vacío sobre el tiempo de cotización.
Aquí aparece un problema que la norma no resolvió y que conviene advertir.
En la licencia ordinaria, los aportes exigidos son los del periodo de gestación, y el pago proporcional se calcula sobre los días de gestación. En la adopción no hay gestación, de modo que no hay periodo contra el cual medir.
De acuerdo con nuestro criterio, la ausencia de un periodo de gestación impide aplicar la proporcionalidad, y basta con acreditar la afiliación activa como cotizante y el pago del aporte correspondiente a la fecha de la entrega oficial. Exigir nueve meses de cotización previos sería añadir un requisito que la norma no contempla.
Es una posición interpretativa, ya que la norma no se ocupó expresamente de este aspecto.
El certificado lo expide la EPS, no el médico.
Es la diferencia práctica más importante frente a la licencia ordinaria, y la que más demoras causa cuando se desconoce.
En un parto, el certificado lo expide el médico tratante. En una adopción no hay médico que certifique nada, de modo que el artículo 2.2.3.2.6 del decreto 780 de 2016 le trasladó esa función a la propia EPS, que debe expedirlo dentro de los 10 días calendario siguientes a la solicitud.
Para que ese plazo empiece a correr, la solicitud debe ir soportada con los documentos que acreditan la entrega. Estos son los que exige la norma:
- Registro civil del menor entregado en adopción, o
- Acta de entrega del menor expedida por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar o por la institución autorizada.
El certificado que expida la EPS debe indicar a qué evento corresponde y asimilar la fecha del parto a la de la entrega oficial, con el nombre y documento del beneficiario de la licencia.
Radicada la solicitud de pago, corren los plazos ordinarios de 15 días hábiles para reconocer y 5 días hábiles para pagar, como explicamos en el artículo sobre el plazo que tiene la EPS para pagar incapacidades y licencias.
Una sola licencia de maternidad por cada menor.
El sistema no reconoce dos licencias por el mismo hijo, y esa es la razón de ser de una regla que suele leerse mal.
Señala el artículo 2.2.3.2.2 del decreto 780 de 2016:
«El Sistema General de Seguridad Social en Salud únicamente reconocerá una licencia de maternidad y, de acreditarse las condiciones establecidas en la normatividad vigente, una licencia de paternidad.»
La hipótesis que la norma quiere evitar es la del menor por el cual la madre biológica ya cobró su licencia y que después es entregado en adopción. Sin esta regla, el sistema pagaría dos licencias por un mismo hijo.
Lo que la norma no impide es que una misma persona reciba licencias por hijos distintos, ni que en una misma familia haya una licencia de maternidad y una de paternidad, que son prestaciones diferentes.
Adopción de varios menores a la vez.
Es una situación más común de lo que parece, porque los lineamientos del programa de adopción favorecen que los grupos de hermanos sean adoptados por una misma familia.
La ley no reguló expresamente el caso, de modo que hay que resolverlo por equivalencia con el parto.
De acuerdo con nuestro criterio, el tratamiento debe ser el mismo del parto múltiple: una sola licencia, ampliada en dos semanas, y no tantas licencias como menores se adopten. Es la solución coherente con el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, que extiende a la madre adoptante las garantías de la madre biológica, y con la regla de que el sistema reconoce una sola licencia de maternidad.
Lo mismo cabe decir cuando el menor adoptado tiene una discapacidad: la ampliación de dos semanas prevista para el hijo biológico con discapacidad debería reconocerse a la madre adoptante.
Conviene advertir que ninguna de las dos ampliaciones está expresamente resuelta en la norma reglamentaria, de modo que la EPS puede discutirlas.
Adopción por parejas del mismo sexo.
El decreto 2126 de 2023 incorporó al reglamento lo que ya había decidido la Corte Constitucional en la sentencia C-415 de 2022.
Dice el parágrafo del artículo 2.2.3.2.2 del decreto 780 de 2016:
«En los casos de parto o adopción de parejas del mismo sexo, mediante solicitud escrita definirán por una vez ante el respectivo empleador y la entidad promotora de salud o entidad adaptada a la cual se encuentre afiliado (a), quién de ellos gozara de cada prestación en las mismas condiciones establecidas para las familias hetero parentales.»
En la práctica, la pareja decide por escrito cuál de los dos toma la licencia de maternidad y cuál la de paternidad, y radica esa solicitud ante el empleador y ante la EPS.
La decisión se toma una sola vez y por eso conviene pensarla, sobre todo cuando hay diferencias de ingreso entre los dos, porque cada licencia se liquida sobre el ingreso de quien la disfruta.
Licencia de paternidad y licencia compartida en la adopción.
La adopción no solo genera licencia de maternidad. Las otras dos figuras también aplican, con sus propias reglas de tiempo.
La licencia de paternidad debe disfrutarse dentro de los 30 días siguientes a la entrega oficial del menor, y dentro de ese mismo plazo debe presentarse ante la EPS el acta en que conste la entrega.
La licencia parental compartida y la licencia parental flexible de tiempo parcial se aplican expresamente a los hijos adoptivos, de modo que los padres adoptantes pueden distribuirse las últimas seis semanas.
En ese caso, el acuerdo firmado por ambos padres debe presentarse ante los empleadores y ante la EPS, y el certificado que expida la EPS debe recoger las fechas acordadas.
Quién paga la licencia de maternidad por adopción.
La regla es la misma de la licencia ordinaria y depende de la forma de vinculación.
Si la madre adoptante está vinculada por contrato de trabajo, la paga el empleador y después la cobra a la EPS, sin que la trabajadora deba hacer trámite alguno. Las reglas generales las desarrollamos en el artículo sobre la licencia de maternidad.
Si cotiza como independiente, la paga la EPS directamente y es ella quien radica la solicitud, según explicamos en el artículo sobre la licencia de maternidad para independientes.
El reconocimiento está a cargo de la EPS a la cual se encuentre afiliada la persona adoptante, según lo precisa el mismo artículo 2.2.3.2.2.
Preguntas frecuentes.
A continuación respondemos las preguntas frecuentes de nuestros lectores.
¿Si adopto un niño tengo derecho a licencia de maternidad?
Sí, en las mismas condiciones que la madre biológica y con la misma duración. Basta estar afiliada como cotizante activa a la fecha de la entrega oficial del menor.
¿Desde cuándo se cuenta la licencia por adopción?
Desde la entrega oficial del menor, que hace las veces de la fecha del parto. También puede tomarse la fecha del fallo en firme del juzgado. No se cuenta desde el nacimiento del menor.
¿Cuánto dura la licencia de maternidad por adopción?
18 semanas, igual que la licencia ordinaria, y se disfrutan completas después de la entrega porque no hay tramo preparto.
¿Hasta qué edad del menor adoptado hay licencia?
La ley no fijó un límite de edad. La licencia se causa por la entrega oficial, cualquiera que sea la edad del menor adoptado.
¿Qué documentos se necesitan para la licencia por adopción?
El registro civil del menor o el acta de entrega expedida por el ICBF o por la institución autorizada. Con ellos la EPS expide el certificado de licencia dentro de los 10 días calendario siguientes.
¿Si adopto hermanos me dan más de una licencia?
No. El sistema reconoce una sola licencia de maternidad. En nuestro criterio, el caso debe tratarse como un parto múltiple, es decir, una sola licencia ampliada en dos semanas, aunque la norma reglamentaria no lo resuelve expresamente.
¿El padre adoptante tiene licencia de paternidad?
Sí, y debe disfrutarla dentro de los 30 días siguientes a la entrega oficial del menor, presentando el acta de entrega ante la EPS dentro de ese mismo plazo.
¿Cómo se define la licencia en una pareja del mismo sexo?
Por solicitud escrita, presentada una sola vez ante el empleador y ante la EPS, en la que la pareja define quién toma la licencia de maternidad y quién la de paternidad.
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Cordial saludo, en atención al lineamiento técnico administrativo del programa de adopción. Aprobado mediante resolución No. 0239 del 19 de enero de 2021. En su numeral 2.3 niños, niñas y adolescentes con características y necesidades especiales, se incluye a los grupos de hermanos; por cuanto, si la familia adoptante tiene apertura para la adopción de un grupo de hermanos, se entendería que se reconoce una sola licencia de maternidad independiente del número de niños, niñas y/o adolescentes que conforman el grupo de hermanos.
La licencia de maternidad por adopción se otorga en las mismas condiciones que por los hijos biológicos, de modo que, si se adoptan varios niños a la vez, se trataría del mismo modo que cuando hay un parto múltiple, que es una sola licencia pero incrementada.