Límites a los pagos no constitutivos de salario

Hay pagos laborales que se pueden pactar en el contrato de trabajo como no constitutivos de salario, teniendo en cuenta que la ley limita el monto máximo de dichos pagos a fin de proteger los intereses del trabajador.

Limitación a los pagos no constitutivos de salario.

El artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo permite al trabajador y al empleador acordar que ciertos pagos no constituyan salario, tema tratado en el siguiente artículo.

Pagos laborales que no constituyen salario.Pagos que recibe el trabajador que no constituyen salario, ya sea por disposición legal o por acuerdo entre las partes.

El artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, ni ningún otro artículo, imponen un límite a los pagos que se puedan desalarizar, así que no podemos hablar de un límite como tal a los pagos no constitutivos de salario.

Lo que existe es un límite a los pagos no constitutivos de salario que se pueden descontar para efecto de determinar el ingreso base de cotización a seguridad social, como pasa a explicarse.

Límite del 40% a los pagos no constitutivos de salario en los aportes a seguridad social.

Como ya señalamos, el Código Sustantivo del Trabajo no impone ningún límite a los pactos de desalarización, y ello lleva a que se abuse de esa figura con la finalidad de disminuir la base de cotización a seguridad social; por ello, el legislador sí limitó el efecto que pueden tener los pactos de desalarización sobre la base de cotización a seguridad social.

Es así como el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 señala lo siguiente:

«Sin perjuicio de lo previsto para otros fines, para los efectos relacionados con los artículos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993, los pagos laborales no constitutivos de salario de los trabajadores particulares no podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración.»

Esta limitación del 40% de los pagos no constitutivos de salario predica únicamente respecto a los aportes a seguridad social, más no a otros conceptos.

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La ley dice que, sin perjuicio para otros fines, lo que deja claro que la limitación aplica respecto a lo relacionado con los artículos 18 y 204 de la Ley 100; estos artículos son los que regulan la base de cotización a pensión, salud y riesgos laborales, es decir, a los aportes a seguridad social en su conjunto, por cuanto la base para realizar los aportes a riesgos laborales es la misma que para realizar los aportes a salud y a pensión.

Respecto a los aportes parafiscales, la ley no impuso ningún límite, pero la UGPP exige uniformidad en el ingreso base de cotización para todos los conceptos, de manera que, en la práctica, esta limitación se está aplicando también a los aportes parafiscales.

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Además, las plataformas de liquidación de aportes, por lo general, toman una misma base de cotización, de manera que la limitación se extiende a todos los conceptos que se liquidan en la PILA; la recomendación es que para todos los efectos se aplique esta limitación con el ánimo de evitar un proceso de fiscalización de la UGPP.

Alcance del artículo 30 Ley 1393 de 2010.

El artículo 30 de la Ley 1393 de 2013 se ocupa de establecer un límite a los pagos que no constituyen salario, más no se ocupa de lo que es un pago no constitutivo de salario tal.

La definición de lo que es salario y lo que no es está gobernada por los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, y la Ley 1393 en nada afecta esas definiciones; solo impone un límite porcentual, lo que no significa que el 40% del salario sea ingreso no constitutivo de salario, o que sea una autorización para desalarizar hasta el 40% del salario.

Lo que la ley está señalando es que los pagos no constitutivos de salario de acuerdo a los artículos 127 y 128 no deben exceder el 40% del total de la remuneración.

Limitación en los pagos no constitutivos de salario no afecta a las prestaciones sociales.

Como ya se dijo, la ley solo impone esta limitación respecto a los aportes a seguridad social, de manera que las prestaciones sociales no se ven afectadas, pudiéndose acordar pagos que no constituyan salario que correspondan a más del 40% del total de la remuneración del trabajador.

Prestaciones sociales.Que es una prestación social, que conceptos comprende, porcentaje de prestaciones, y base para su liquidación.

Base para calcular el límite del 40%.

El límite del 40% se calcula sobre el total de los pagos salariales según el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo.

Dentro de esa base no se incluyen los pagos que por ley no constituyen salario, que son aquellos que no tienen como finalidad remunerar el trabajo, que no enriquecen el patrimonio del trabajador.

Este punto lo ha dejado claro la sección cuarta del Consejo en sentencia de unificación de jurisprudencia con radicación 25185 del 9 de diciembre de 2021 con ponencia del magistrado Milton Chávez García:

«Al igual que lo propendido por el Ejecutivo con el artículo 9 del Decreto 129 de 2010, con el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, el legislador buscó “frenar la erosión de la base de cotización generada en la posibilidad de pactar remuneraciones que no se computen como factor salarial”. Para ello estableció que aquellos pagos al trabajador que por pacto entre las partes se excluyen del IBC, no pueden superar el 40% del total de la remuneración, para determinar los aportes al sistema general de pensiones y al régimen contributivo de salud.

Así, el propósito del legislador, como el del Ejecutivo en su momento, no fue incluir en el ingreso base de cotización, pagos que, por su esencia o naturaleza, no son constitutivos de salario, sino, establecer una limitante a la desalarización que se venía pactando entre empleadores y trabajadores al amparo de los artículos 128 del CST y 17 de la Ley 344 de 1996 y que erosionaba la base de aportes al Sistema de Seguridad Social. En estos eventos, los aportes se calcularán sobre todos aquellos factores que constituyen salario, independientemente de la denominación que se les dé (art. 127 CST- contraprestación del servicio) y, además, los que las partes de la relación laboral pacten que no integrarán el IBC, en el monto que exceda el límite del 40% del total de la remuneración.»

Para entender mejor lo que pretende decir el Consejo de Estado, clasifiquemos los pagos que no constituyen salario en dos grupos:

1. Los que, por su naturaleza y por ley, no tienen naturaleza salarial.
2. Los que son salariales pero que las partes han acordado que no constituyan salario.

Esos dos grupos se pueden diferenciar claramente en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo:

«No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el {empleador}, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.»

Los conceptos que no están resaltados en negrilla corresponden al primer grupo, que son aquellos que la ley está diciendo que no constituyen salario, y los que están resaltados en negrilla corresponden al segundo grupo, donde su calidad de no constitutivos de salario surge del pacto entre trabajador y empleador, y no de la ley o de la naturaleza del pago.

El primer grupo se excluye de la base para calcular el límite del 40%, y el segundo, por ser de naturaleza salarial pero que las partes han acordado desalarizar, sí se incluye dentro del 100% del monto sobre el cual se va a calcular el límite del 40%.

Se puede afirmar que los pagos que por su naturaleza no son salariales, de pleno derecho no se incluyen en el ingreso base de cotización y no hacen parte del monto que servirá de base para computar el límite del 40%.

Recomendación.

Sin embargo, como resulta difícil determinar cuándo un pago hace parte del que hemos llamado grupo 1 y cuál del grupo 2, nuestra recomendación es ser prudentes e incluir los dos grupos en la base para computar el límite del 40%.

Nuestra recomendación obedece a que la UGPP puede cuestionar la naturaleza del pago, y el empleador tendrá dificultad para probar que un pago no es salarial, o que, si lo es salarial, se pactó como no salarial y que ese acuerdo es válido.

Cómo calcular el límite de los ingresos no constitutivos de salario.

Dice la norma que del total de los pagos salariales del trabajador, máximo el 40% puede corresponder a pagos no constitutivos de salario y que pueden ser descontados para determinar el ingreso base de cotización, lo que se puede ilustrar en la siguiente tabla:

Es importante señalar que la norma dice que el límite es del 40% respecto al total de la remuneración, lo que obliga a incluir todos los conceptos salariales, como son las horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos, y por supuesto las comisiones, de allí que los hayamos incluido en el ejemplo.

Horas extras y recargos nocturnos, dominicales y festivos.Qué es son y cómo liquidar horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivo. Fórmulas y ejemplos.

Esto hace necesario determinar el límite mensualmente para verificar que se está dentro de los límites legales, pues entre más pagos diferentes al salario básico haya, el límite absoluto se incrementa, como se puede observar en el ejemplo planteado, donde el salario básico es de 2.000.000, lo que arrojaría un límite de 800.000; pero con los otros conceptos, ese límite llega a 1.120.000.

Pagos no constitutivos de salario y la UGPP.

La UGPP analiza con lupa cualquier pago que se reporte como no constitutivo de salario, por lo que se debe tener cuidado de no superar los límites que impone la norma.

Cada pago que no constituye salario debe corresponder efectivamente a un pago que no constituye salario, pues si no es así, aun respetando el límite señalado por la ley, la UGPP lo rechazará y reliquidará los aportes a seguridad social correspondientes.