La vía gubernativa es la etapa de un proceso que se surte ante la propia administración, en la que el afectado puede controvertir sus decisiones mediante recursos antes de acudir al juez. Agotarla es un requisito para demandar un acto administrativo, según el numeral 2 del artículo 161 de la ley 1437 de 2011. Aunque esa ley cambió su nombre por el de actuación administrativa, el término sigue en uso. ¿Cómo se agota en los procesos tributarios?
Qué es la vía gubernativa.
Cuando una autoridad administrativa, como la Dian o un municipio, toma una decisión que afecta a una persona, la ley le da a esa persona la oportunidad de pedirle a la misma autoridad que la revise, mediante recursos. Ese trámite ante la administración es la vía gubernativa.
Solo cuando la administración ha tenido la oportunidad de revisar su decisión, el asunto puede llevarse ante los jueces de lo contencioso administrativo. La razón es que la administración pueda corregir sus propios errores antes de que lleguen a un proceso judicial.
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Actuación administrativa: el nombre actual.
La expresión «vía gubernativa» venía del Código Contencioso Administrativo anterior. La ley 1437 de 2011 la reemplazó por la de actuación administrativa, y la de agotamiento de la vía gubernativa por la de agotamiento de los recursos obligatorios. Así lo precisó la sección cuarta del Consejo de Estado en la sentencia 20383 del 29 de mayo de 2014.
El cambio es de nombre: el concepto sigue siendo el mismo, y en la práctica ambas expresiones se usan indistintamente.
El agotamiento como requisito para demandar.
El numeral 2 del artículo 161 de la ley 1437 de 2011 dispone:
«Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto.»
La misma norma agrega que, si la administración no dio oportunidad de interponer los recursos, el requisito no es exigible. En consecuencia, quien no interpone el recurso obligatorio, o lo interpone mal, no podrá demandar el acto.
Cómo se agota en los procesos tributarios.
En materia tributaria, el recurso obligatorio contra las liquidaciones oficiales y las sanciones es el recurso de reconsideración del artículo 720 del Estatuto Tributario. La vía gubernativa se agota cuando la Dian lo resuelve o cuando opera el silencio administrativo positivo.
En un proceso de fiscalización de una declaración, las etapas suelen ser las siguientes, aunque no todas se presentan siempre:
- Actuaciones preliminares, como requerimientos ordinarios, emplazamiento para corregir e inspecciones.
- Requerimiento especial, su respuesta y, si la hay, su ampliación y la respuesta a esta.
- Liquidación oficial de revisión.
- Recurso de reconsideración contra la liquidación, y en su caso auto inadmisorio y recurso de reposición contra este.
- Resolución que decide el recurso. Con ella se agota la vía gubernativa.
Luego sigue, si el contribuyente lo decide, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.
La excepción: el per saltum.
El parágrafo del artículo 720 permite demandar directamente la liquidación oficial de revisión, sin recurso de reconsideración, cuando el contribuyente respondió en debida forma el requerimiento especial. Es el principio per saltum, que no aplica a la liquidación de aforo ni a las sanciones, como lo precisó el Consejo de Estado en la sentencia 21971 del 15 de agosto de 2018.
La revocatoria directa no agota la vía gubernativa.
La revocatoria directa no es un recurso, y por eso no reemplaza al recurso de reconsideración. Quien, en lugar de recurrir, pide la revocatoria directa del acto, y esta se niega, no puede demandar porque no agotó la vía gubernativa.
Así lo decidió la sección cuarta del Consejo de Estado en la sentencia 17255 del 11 de marzo de 2011, en un caso en que el contribuyente pidió la revocatoria de una sanción por no declarar en lugar de recurrirla.
El caso del mandamiento de pago.
En el cobro coactivo, contra el mandamiento de pago se proponen excepciones. Si la Dian las rechaza, procede el recurso de reposición, pero el Consejo de Estado ha considerado que no es obligatorio interponerlo para demandar. Así lo reiteró en la sentencia 20658 del 17 de marzo de 2016.
Preguntas frecuentes.
A continuación respondemos las preguntas frecuentes de nuestros lectores.
¿Qué es la vía gubernativa?
Es la etapa del proceso que se surte ante la propia administración, en la que el afectado interpone los recursos contra sus decisiones antes de acudir al juez.
¿La vía gubernativa sigue existiendo en Colombia?
Sí como concepto. La ley 1437 de 2011 la llama actuación administrativa, y exige agotar los recursos obligatorios antes de demandar.
¿Qué significa agotar la vía gubernativa?
Interponer y que se decidan los recursos obligatorios contra el acto, requisito para demandarlo según el artículo 161 de la ley 1437 de 2011.
¿Cómo se agota la vía gubernativa ante la Dian?
Con el recurso de reconsideración contra la liquidación oficial o la sanción, una vez resuelto o configurado el silencio positivo.
¿La revocatoria directa agota la vía gubernativa?
No. No es un recurso y no reemplaza al de reconsideración.
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