Requerimiento especial – Dian

El requerimiento especial es un acto administrativo que profiere la Dian con el cual se da inicio formal al proceso de fiscalización a las declaraciones tributarias privadas presentadas por el contribuyente.

Finalidad del requerimiento especial.

El requerimiento especial tiene como finalidad modificar la declaración privada presentada inicialmente por el contribuyente cuando la Dian tiene indicios o pruebas de que esa declaración tiene errores o inconsistencias.

La Dian tiene la facultad para fiscalizar las declaraciones tributarias del contribuyente, y de ser el caso, modificarlas para determinar el impuesto o retenciones que correspondan según la realidad económica del contribuyente y según las disposiciones legales vigentes; y ese proceso inicia formalmente con el requerimiento especial.

Cuando se recibe un requerimiento especial, significa que la Dian tiene elementos probatorios para modificar la declaración privada del contribuyente y solicita a este que la corrija y liquide la sanción por inexactitud correspondiente.

Oportunidad legal para que la Dian notifique el requerimiento especial.

La Dian puede notificar el requerimiento especial sobre una declaración tributaria antes de que esta quede en firme por el paso del tiempo.

Firmeza de las declaraciones tributarias.Una declaración tributaria queda en firme a los 3 años luego del vencimiento para declarar, con algunas excepciones que explicamos aquí.

La regla general (con algunas excepciones) impuesta por el artículo 714 del estatuto tributario es que las declaraciones tributarias quedan en firme a los tres años de haberse vencido el plazo para declarar, y si la declaración se presentó extemporáneamente, esos 3 años se cuentan desde la fecha de presentación de la declaración.

En consecuencia, la Dian debe notificar el requerimiento especial antes de ese tiempo, pues luego de quedar en firme una declaración no puede ser modificada por la Dian, lo que hace improcedente el requerimiento especial.

Suspensión del término para proferir el requerimiento especial.

El término que tiene la Dian para notificar el requerimiento especial es, por regla general, de 3 años, pero ese término se puede suspender en los casos que señala el artículo 706 del estatuto tributario:

1. Cuando se practique inspección tributaria de oficio, por el término de tres meses contados a partir de la notificación del auto que la decrete.
2. Cuando se practique inspección tributaria a solicitud del contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, mientras dure la inspección.
3. También se suspenderá el término para la notificación del requerimiento especial durante el mes siguiente a la notificación del emplazamiento para corregir.

Es decir, que tanto la inspección tributaria como el emplazamiento para corregir suspenden el término que tiene la Dian para notificar el requerimiento especial.

Para ilustrar un poco el término temporal que tiene la Dian para notificar el requerimiento especial incluyendo los diferentes casos en que se suspende dicho término, planteamos los siguientes supuestos:

• Fecha de vencimiento para presentar la declaración de renta del periodo gravable 2017: 15 de julio de 2018.
• Fecha límite para notificar el requerimiento especial: 15 de julio de 2021.
• Suspensión del término por un mes por efecto de la notificación del emplazamiento para corregir. El término para notificar el requerimiento se extiende hasta: 15 de agosto de 2021.
• Suspensión del término por notificación del auto de inspección tributaria. El límite para la notificación se extiende hasta: 15 de noviembre de 2021.

Como se puede observar, si la Dian hace uso de los recursos que la ley le ofrece para ampliar el tiempo a su favor, puede notificar el requerimiento especial dentro de los 40 meses (3 años 4 meses) siguientes a la fecha en que se vence el plazo para declarar, o la fecha en que se presenta la declaración si esta ha sido presentada extemporáneamente.

Otro aspecto que se puede observar es que los términos de suspensión se suman. Es decir, que al existir dos causas por las cuales se suspende el término para notificar el requerimiento especial, de darse esas dos causas se suman.

Recordemos que al notificar el emplazamiento para corregir el término se suspende por 1 mes, y al notificar el auto de inspección tributaria el término se suspende por 3 meses; luego la suspensión total es de 4 meses, siempre que los dos actos administrativos no se profieran simultáneamente, pues en tal caso los tiempos de suspensión al ser coincidentes no se acumulan.

Por último, la inspección tributaria suspende los términos solo si es practicada efectivamente, pues si se profiere el auto pero no se practica o no se realiza, no suspende términos, pues la norma expresamente dice que cuando se practique.

Fecha en que inicia la suspensión del término para notificar el requerimiento especial.

Las fechas procesales son de especial cuidado, porque con un día es suficiente para que la acción prescriba o caduque, y perder un derecho por contar mal los plazos no es un asunto trivial.

Auto de inspección tributaria.El auto de inspección tributaria es un medio de prueba que al practicarse suspende términos para la actuación administrativa.

Generalmente, la fecha en que se notifica el auto de inspección tributaria es diferente a la fecha en que se materializa la inspección tributaria; esto es, en la fecha en que los funcionarios de la Dian se presentan en las oficinas del contribuyente a realizar los trabajos de verificación propios de la inspección tributaria, de allí la duda respecto a la fecha en que se cuentan los tres meses de suspensión.

Este aspecto fue aclarado por la sección cuarta del Consejo de Estado en sentencia 17510 del 11 de noviembre de 2010, con ponencia del magistrado William Giraldo:

«Para la Sala, la suspensión del término para proferir el requerimiento especial empieza a correr desde la fecha en que se notifique el auto que ordena la inspección tributaria, pero opera solamente cuando la diligencia se practica, para lo cual basta que dentro del período se realice al menos una prueba relacionada con la inspección, pues resulta claro que mientras los funcionarios comisionados o inspectores no realicen alguna actividad propia de su encargo, no puede entenderse como es obvio, que hubiesen efectuado la "inspección" ni menos que hubiese empezado la suspensión del mencionado término.»

La suspensión de términos opera solo si la inspección tributaria se practica, pero empieza a correr desde la fecha en que se notifica el auto que ordena la inspección.

Ahora, si el auto de inspección se notifica pero la diligencia nunca se realiza, pues no hay suspensión de términos, como ya se anotó.

Contenido del requerimiento especial.

Para que un requerimiento especial tenga validez, debe cumplir como mínimo con los requisitos establecidos en el artículo 704 del estatuto tributario, el cual contempla:

«Contenido del requerimiento. El requerimiento deberá contener la cuantificación de los impuestos, anticipos, retenciones y sanciones, que se pretende adicionar a la liquidación privada.»

Dice también el artículo 703 del estatuto tributario:

«El requerimiento especial como requisito previo a la liquidación. Antes de efectuar la liquidación de revisión, la Administración enviará al contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, por una sola vez, un requerimiento especial que contenga todos los puntos que se proponga modificar, con explicación de las razones en que se sustenta.»

Esto quiere decir que el requerimiento especial, además de contener los impuestos y sanciones que se pretenden adicionar e imponer al contribuyente, debe contener los hechos y las explicaciones de cada uno.

El contribuyente debe conocer con exactitud los hechos que se le imputan. El contribuyente requerido debe poder identificar en el requerimiento especial de qué se le está acusando, por lo que es preciso que el requerimiento contenga tanto los hechos como las razones que motivaron a la Dian a actuar.

Esto en desarrollo del principio constitucional del debido proceso y el derecho a la defensa, puesto que si no se le informa con claridad al contribuyente sobre las razones de los hechos que se le imputan, este difícilmente podrá defenderse de las acusaciones de la Dian.

La sección cuarta del Consejo de Estado en sentencia 17763 del 6 de diciembre de 2012 dijo que:

«Reiteradamente la Sala ha señalado que tanto el requerimiento especial como la liquidación oficial son actos administrativos que requieren ser motivados, pues si la autoridad tributaria rechaza la liquidación privada presentada por el contribuyente, debe poner en conocimiento de éste los motivos de desacuerdo, para permitirle ejercer su derecho de contradicción.»

Por último, recordemos que el numeral 4 del artículo 730 del estatuto tributario señala de forma expresa que los actos de liquidación de impuestos y resolución de recursos son nulos cuando se omita «la explicación de las modificaciones efectuadas respecto de la declaración», es decir, cuando no estén debidamente motivados.

Respuesta al requerimiento especial por parte del contribuyente.

Una vez que le ha sido notificado el requerimiento especial, el contribuyente debe responderlo, y esa respuesta debe observar diferentes situaciones que detallamos a continuación.

Señala el artículo 707 del estatuto tributario:

«Dentro de los tres (3) meses siguientes, contados a partir de la fecha de notificación del requerimiento especial, el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, deberá formular por escrito sus objeciones, solicitar pruebas, subsanar las omisiones que permita la ley, solicitar a la Administración se alleguen al proceso documentos que reposen en sus archivos, así como la práctica de inspecciones tributarias, siempre y cuando tales solicitudes sean conducentes, caso en el cual, éstas deben ser atendidas.»

Término o plazo que tiene el contribuyente para responder el requerimiento especial.

Señala el artículo 707 del estatuto tributario que el contribuyente cuenta con 3 meses de plazo para dar respuesta al requerimiento especial.

Los tres meses son calendario y se cuentan desde el día en que se notifica el requerimiento, que es una fecha posterior a la que se profiere el acto administrativo, puesto que primero debe ser proferido y luego notificado.

¿Qué pasa si el contribuyente no responde el requerimiento especial?

Si el contribuyente no responde el requerimiento especial, la Dian procede a proferir la liquidación oficial de revisión, donde determinará el impuesto o las retenciones a cargo del contribuyente.

El requerimiento especial es un acto administrativo que señala los errores o inconsistencias que a juicio de la Dian tiene una declaración tributaria; es decir, contiene las acusaciones contra el contribuyente, de manera que este tiene la oportunidad de defenderse, y si no responde al requerimiento especial pierde esa valiosa oportunidad para ejercer su derecho a la defensa.

Otra consecuencia de no responder el requerimiento especial es que pierde la oportunidad para reducir la sanción por inexactitud planteada por la Dian en el requerimiento.

Si el contribuyente responde el requerimiento especial o corrige la declaración, puede reducir la sanción por inexactitud.

Sanción por inexactitud.En los casos en que las declaraciones tributarias presentan inconsistencias o errores y el contribuyente no los corrige voluntariamente, la Dian impone la sanción por inexactitud.

En cualquier caso, el contribuyente debería responder al requerimiento, pues si la Dian no tiene razón puede salir indemne del proceso de fiscalización, y si la Dian tiene razón podrá reducir el monto a pagar en la sanción por inexactitud.

Ampliación del requerimiento especial.

Una vez el contribuyente ha dado respuesta al requerimiento especial, la Dian puede ampliarlo para profundizar en el asunto en función de lo respondido por el contribuyente o de las nuevas pruebas que haya recaudado.

Al respecto, señala el artículo 708 del estatuto tributario:

«El funcionario que conozca de la respuesta al requerimiento especial podrá, dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha del vencimiento del plazo para responderlo, ordenar su ampliación, por una sola vez, y decretar las pruebas que estime necesarias. La ampliación podrá incluir hechos y conceptos no contemplados en el requerimiento inicial, así como proponer una nueva determinación oficial de los impuestos, anticipos, retenciones y sanciones. El plazo para la respuesta a la ampliación, no podrá ser inferior a tres (3) meses ni superior a seis (6) meses.»

Una vez vencido el plazo para responder el requerimiento especial, la Dian puede ampliarlo dentro de los 3 meses siguientes a esa fecha, y el contribuyente, una vez notificada la ampliación del requerimiento, deberá otorgar un plazo de entre 3 y 6 meses para que el contribuyente responda a la ampliación del requerimiento especial.

Plazo que tiene la Dian para pronunciarse sobre la respuesta al requerimiento especial.

Una vez el contribuyente presenta su respuesta al requerimiento especial, la Dian lo evalúa para proceder en consecuencia.

El inciso primero del artículo 710 del estatuto tributario señala que la liquidación oficial de revisión, que es la etapa procesal que sigue al requerimiento especial, se debe proferir dentro de los 6 meses siguientes a la fecha de vencimiento del plazo que tenía el contribuyente para responder al requerimiento especial:

«Dentro de los seis meses siguientes a la fecha de vencimiento del término para dar respuesta al Requerimiento Especial o a su ampliación, según el caso, la Administración deberá notificar la liquidación de revisión, si hay mérito para ello.»

Esto quiere decir que el plazo que tiene la Dian para aceptar o rechazar la respuesta al requerimiento especial es de 6 meses, plazo que no se cuenta desde la fecha en que el contribuyente presente la respuesta al requerimiento especial, sino desde la fecha en que se venza el plazo que se tenía para responder al requerimiento especial.

Si la Dian no se acoge a los argumentos presentados por el contribuyente, profiere la liquidación oficial de revisión en el término ya señalado.

El plazo de 6 meses se suspende por 3 meses en caso de que se practique una inspección tributaria después de haber presentado la respuesta al requerimiento especial y en caso de practicar un inspección contable, la suspensión será por el tiempo que dure la inspección.

Otros aspectos a considerar en el requerimiento especial.

En la práctica son distintas las situaciones que se pueden presentar en relación con el requerimiento especial, algunas de las cuales señalamos a continuación.

¿Un requerimiento especial puede referirse a varios periodos gravables?

En principio, un requerimiento especial solo puede referirse a un periodo gravable en la medida en que cada liquidación privada o declaración es independiente respecto a la de otros periodos, según lo establece el artículo 694 del estatuto tributario:

«Independencia de las liquidaciones. La liquidación de impuestos de cada año gravable constituye una obligación individual e independiente a favor del Estado y a cargo del contribuyente.»

De acuerdo con esta norma habrá que proferir un requerimiento especial por cada periodo gravable; no obstante, la misma ley (artículo 695 del estatuto tributario) contempla una excepción a este principio:

«Periodos de fiscalización en el impuesto sobre las ventas y en retención en la fuente. Los emplazamientos, requerimientos, liquidaciones oficiales y demás actos administrativos proferidos por la Administración de Impuestos, podrán referirse a más de un período gravable, en el caso de las declaraciones del impuesto sobre las ventas y retenciones en la fuente.»

De acuerdo con lo anterior, queda claro que, tratándose de la declaración de IVA y la declaración de retención en la fuente, un requerimiento especial se puede referir a varios periodos gravables (recordemos que el periodo gravable en IVA es de dos y cuatro meses, y en retención es de un mes).

En el caso de la declaración de renta, por no estar contemplada dentro de las excepciones, se concluye que será necesario proferir un requerimiento especial por cada periodo gravable, que es de un año, ya que en un mismo requerimiento no se puede cuestionar la declaración del 2016 y la del 2017, por ejemplo.

¿Un mismo requerimiento especial se puede referir a más de un impuesto?

Generalmente, los requerimientos especiales se refieren únicamente a un impuesto, pero ello no quiere decir que en un mismo requerimiento no se puedan contemplar aspectos relacionados con más de un impuesto.

En efecto, dice el artículo 696 del estatuto tributario:

«Un requerimiento y una liquidación pueden referirse a renta y ventas. Un mismo requerimiento especial podrá referirse tanto a modificaciones del impuesto de renta como del impuesto de ventas y en una misma liquidación de revisión, de corrección, o de aforo, podrán determinarse oficialmente los dos (2) tributos, en cuyo caso el fallo del recurso comprenderá uno y otro.»

Como se observa, la norma expresamente permite incluir en el mismo requerimiento modificaciones tanto en el impuesto de renta como en el impuesto a las ventas, pero nada dice de la retención en la fuente, por lo que se debería asumir que en el caso de la retención en la fuente debe existir un requerimiento único.

Notificar emplazamiento para corregir no es requisito para proferir el requerimiento especial.

Así se deduce de la lectura del primer inciso del artículo 685 del estatuto tributario:

«Emplazamiento para corregir. Cuando la Administración de Impuestos tenga indicios sobre la inexactitud de la declaración del contribuyente, responsable o agente retenedor, podrá enviarle un emplazamiento para corregir, con el fin de que dentro del mes siguiente a su notificación, la persona o entidad emplazada, si lo considera procedente, corrija la declaración liquidando la sanción de corrección respectiva de conformidad con el artículo 644. La no respuesta a este emplazamiento no ocasiona sanción alguna.»

Obsérvese que la ley habla de "podrá" y no "deberá", por tanto, es discrecional para la Dian enviar o no el emplazamiento para corregir. Eso dependerá de la certeza que tenga la Dian sobre las inconsistencias incurridas por el contribuyente, o de la “buena onda” de los funcionarios de la Dian que llevan el proceso.

Emplazamiento para corregir.El emplazamiento para corregir es notificado por la Dian cuando tiene indicios de que la declaración tributaria tiene errores o se han evadido impuestos.

Para el contribuyente, sin duda es mejor que la Dian le envíe un emplazamiento para corregir, ya que en este caso la sanción es menor, en la medida en que le brinda la posibilidad de corregir con una sanción por corrección del 20%, que es menor a la sanción por inexactitud planteada en el requerimiento especial.

Recordemos que en la corrección voluntaria, o en ocasión al emplazamiento para corregir, se aplica la sanción por corrección.

Sanción por corrección.Sanciones que se deben pagar al corregir una declaración, y casos en que no se debe pagar sanción por corregir.

Si la corrección se hace antes del emplazamiento para corregir, la sanción es del 10% y si se hace luego de notificado el emplazamiento para corregir, la sanción es del 20%, que en todo caso es menor a la sanción por inexactitud que trae consigo el requerimiento especial.

Inspección contable no suspende términos para notificar el requerimiento especial.

La realización de una inspección contable no suspende los términos para notificar el requerimiento especial.

La suspensión de términos para notificar el requerimiento especial está regulada por el artículo 706 del estatuto tributario y entre las causas de suspensión no está la inspección contable, y como las causas de suspensión deben ser expresas, no procede la suspensión por una inspección contable.

Esta aclaración resulta pertinente, porque la inspección contable sí suspende términos para la notificación de la liquidación oficial de revisión, lo que puede llevar a confundir, pues para una etapa procesal no los suspende, pero para otra sí.

Corrección provocada por el requerimiento especial.

Si el contribuyente opta por corregir la declaración tributaria en respuesta al requerimiento especial, puede hacer una corrección total o parcial según lo que pueda probar o crea poder probar respecto a los actos que la Dian le imputa en dicho requerimiento.

Como todo requerimiento especial contempla una sanción por inexactitud, esta puede ser reducida en los términos del artículo 709 del estatuto tributario:

«Si con ocasión de la respuesta al pliego de cargos, al requerimiento o a su ampliación, el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, acepta total o parcialmente los hechos planteados en el requerimiento, la sanción por inexactitud de que trata el artículo 647, se reducirá a la cuarta parte de la planteada por la Administración, en relación con los hechos aceptados. Para tal efecto, el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, deberá corregir su liquidación privada, incluyendo los mayores valores aceptados y la sanción por inexactitud reducida, y adjuntar a la respuesta al requerimiento, copia o fotocopia de la respectiva corrección y de la prueba del pago o acuerdo de pago, de los impuestos, retenciones y sanciones, incluida la de inexactitud reducida.»

Este es un gran beneficio, pues la sanción por inexactitud puede ser de hasta el 200%.

Lo que se puede corregir en una corrección provocada.

La sección cuarta del Consejo de Estado históricamente ha manifestado que el contribuyente solo puede corregir los aspectos considerados en el requerimiento especial, por cuanto ya ha perdido la oportunidad de corregir voluntariamente cuando tiene libertad para corregir todo lo incluido en la declaración tributaria.

Por ejemplo, en la sentencia del 30 de octubre de 2008, expediente 16254, señaló:

«Ha sido criterio reiterado de la Sala, en relación con la corrección de las declaraciones con ocasión del requerimiento especial que tiene connotaciones diferentes a cuando ésta es voluntaria, porque la corrección provocada de los artículos 709 y 713 del E.T. sólo faculta al contribuyente para modificar su declaración en relación con los hechos que han sido objeto de requerimiento o de liquidación oficial.

Esta posición encuentra su sustento legal en el artículo 588 del Estatuto Tributario, el cual determina que se podrán corregir las declaraciones dentro de los dos años siguientes al vencimiento del plazo para declarar, pero siempre antes de que se haya notificado requerimiento especial.»

Este criterio jurisprudencial ha sido reiterado en la sentencia 25843 del 13 de abril de 2023 de la sección cuarta del Consejo de Estado con ponencia del magistrado Wilson Ramos.

Así las cosas, una vez notificado el requerimiento especial, el contribuyente pierde toda facultad para modificar voluntariamente las declaraciones tributarias y tendrá que ajustarse exclusivamente a lo que la Dian proponga o cuestione.

Reconocimiento de costos cuando se adicionan ingresos en el requerimiento especial.

A pesar de lo ya dicho, que el contribuyente solo puede corregir las glosas incluidas en el requerimiento especial, la jurisprudencia reciente del Consejo de Estado ha dispuesto que cuando se adicionen ingresos, le es permitido al contribuyente declarar los costos y deducciones asociados a los ingresos adicionados, en la medida en que sean procedentes y resulten probados.

Al respecto, señaló la sección cuarta del Consejo de Estado en sentencia 21366 del 21 de febrero de 2019 con ponencia del magistrado Julio Roberto Piza:

«Con todo, atendiendo a la estructura de la base gravable del impuesto sobre la renta (artículos 26, 89 y 178 del ET), la Sección ha reconocido que, para gravar rentas y no ingresos brutos no depurados (i.e. rentas brutas), la adición de ingresos debe estar aparejada con el reconocimiento de los costos y deducciones que le sean relativos, aproximación a la realidad económica sometida a imposición que conecta directamente con los dictados del «espíritu de justicia» proclamado en el artículo 683 del ET, según el cual la aplicación recta de las disposiciones tributarias conlleva no exigirle al contribuyente «más de aquello con lo que la misma ley ha querido que coadyuve a las cargas públicas» (…). Por esta circunstancia, jurisprudencialmente se ha admitido que, aunque la corrección provocada por el requerimiento especial debe concretarse en aceptar las glosas planteadas por la Administración respecto de la autoliquidación privada, este mandato no obsta para reconocer los costos y deducciones que sean del caso, con los cuales se deben depurar los ingresos brutos.»

Luego en la parte declarativa de la sentencia se dice:

«Plantea la apelante que en la declaración de corrección provocada por el requerimiento especial la demandante solo podía añadir los ingresos propuestos en el acto, por lo cual debía abstenerse de incluir los costos asociados a tales ingresos. Sin embargo, atendiendo al derecho aplicable al caso, identificado en el fundamento jurídico nro. 2 de la presente providencia, la Sala considera que una corrección provocada a la declaración del impuesto sobre la renta puede incluir, además de los ingresos propuestos por la autoridad, costos asociados a ellos, aunque no hayan sido contemplados en los actos administrativos.»

Pero una cosa es que exista la posibilidad de incluir costos y deducciones y otra muy distinta es que estos sean procedentes, como lo señala la misma sentencia:

«Lo que se debe analizar es si los costos en cuestión se corresponden con los ingresos y si se encuentran suficientemente probados, teniendo en cuenta que la carga de efectuar las demostraciones concernientes a los factores negativos de la base imponible recae sobre el obligado tributario (…)»

Cuando la Dian adiciona ingresos en un requerimiento especial o en su ampliación, si el contribuyente corrige la declaración, puede imputar los costos asociados a esos ingresos omitidos, pero debe probar que esos costos y gastos son imputables a los ingresos omitidos, que son procedentes, y debe probarlos con soportes idóneos.

El requerimiento especial respecto a los impuestos territoriales.

Lo aquí expuesto aplica también para los impuestos territoriales en la medida en que las normas procedimentales aplican tanto para la Dian como para las administraciones tributarias territoriales o distritales.

Diferencia entre requerimiento ordinario y especial.

Un requerimiento ordinario es una simple solicitud de información sin que esta tenga los efectos que tiene el requerimiento especial.

Por ejemplo, en lugar de expedir un requerimiento especial, la Dian puede proferir uno ordinario en el que plantea al contribuyente la necesidad de corregir una declaración; el contribuyente puede hacerlo o no, y cualquiera sea la decisión no hace que la sanción se incremente, como sí sucede con el requerimiento especial.

Aquí podemos resaltar dos diferencias importantes:

1. El requerimiento especial se debe responder y el ordinario no.
2. El requerimiento especial encarece la sanción por corrección y el ordinario no.

No se debe confundir con el requerimiento de información, pues este sí es de obligatorio cumplimiento por parte del contribuyente, como cuando se solicita información sobre las operaciones realizadas con un determinado tercero, lo que la Dian necesita cuando ha abierto procesos de fiscalización con ese tercero.