Recurso de reconsideración ante la Dian: plazo, requisitos y silencio positivo

El recurso de reconsideración es el medio para pedirle a la Dian que revise una liquidación oficial o una sanción antes de acudir al juez administrativo. Según el artículo 720 del Estatuto Tributario, se presenta dentro de los dos meses siguientes a la notificación del acto, y la Dian tiene un año para resolverlo; si no lo hace, opera el silencio administrativo positivo del artículo 734. ¿Qué requisitos tiene y qué errores hacen perder la oportunidad de demandar?

Contra qué actos procede.

El artículo 720 del Estatuto Tributario prevé el recurso de reconsideración contra las liquidaciones oficiales, las resoluciones que imponen sanciones, las que ordenan el reintegro de sumas devueltas y los demás actos relacionados con los impuestos que administra la Dian, salvo norma especial. Es el caso de la liquidación oficial de revisión, la liquidación de aforo o una sanción por no enviar información.

Es propio del procedimiento tributario. En las demás actuaciones administrativas, la ley 1437 de 2011 prevé otros recursos, como los de reposición y apelación. Los departamentos y municipios lo aplican en sus impuestos por remisión al Estatuto Tributario nacional.

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Plazo para interponerlo.

El recurso debe presentarse dentro de los dos meses siguientes a la notificación del acto, contados de fecha a fecha. Si no se presenta, el acto queda en firme y puede cobrarse.

Presentarlo tarde equivale a no presentarlo: la Dian lo rechaza y el defecto no puede subsanarse. La sección cuarta del Consejo de Estado lo reiteró en la sentencia 22461 del 10 de octubre de 2018, en la que concluyó que el recurso extemporáneo no permite agotar el procedimiento administrativo y, por tanto, impide al juez pronunciarse sobre el fondo.

Requisitos del recurso.

El artículo 722 del Estatuto Tributario exige:

1. Que se formule por escrito, con expresión concreta de los motivos de inconformidad.
2. Que se interponga dentro de la oportunidad legal.
3. Que se interponga directamente por el contribuyente, o se acredite la personería de quien actúa como apoderado o representante. Solo los abogados pueden actuar como agentes oficiosos, y la persona por quien obran debe ratificar su actuación dentro de los dos meses siguientes a la notificación del auto de admisión.

No se exige citar las normas violadas, aunque es recomendable hacerlo. Para recurrir la sanción por no llevar o no exhibir libros, el parágrafo del artículo exige demostrar que se empezaron a llevar o que existen.

Si falta un requisito, la Dian dicta un auto inadmisorio, contra el cual procede el recurso de reposición. Si la inadmisión se confirma, no hay pronunciamiento de fondo. En ese caso, para demandar, hay que empezar por demandar el auto inadmisorio y demostrar que fue ilegal; solo así el juez estudia el fondo, según la sentencia 21857 del 14 de junio de 2018 del Consejo de Estado. Las reglas del auto inadmisorio las explicamos en el artículo sobre qué hacer si la Dian rechaza la devolución.

Modelo de estructura del recurso.

El siguiente esquema sirve como guía para organizar el recurso. El contenido depende de cada caso:

Conviene conservar la constancia de radicación, porque la fecha de interposición es la que cuenta para el plazo de un año de la Dian.

Los hechos aceptados no se pueden recurrir.

Según el artículo 723, los hechos que el contribuyente aceptó en etapas anteriores, por ejemplo al corregir en respuesta al requerimiento especial, no pueden discutirse después en el recurso ni ante el juez. Así lo reiteró el Consejo de Estado en la sentencia 23940 del 29 de noviembre de 2018.

Por eso, antes de aceptar un hecho para obtener la reducción de la sanción, hay que evaluar bien las consecuencias: lo aceptado no admite retracto.

La demanda directa sin recurso.

Por regla general, sin recurso de reconsideración no se puede demandar. La excepción es el principio per saltum del parágrafo del artículo 720: si el contribuyente respondió en debida forma el requerimiento especial, puede demandar directamente la liquidación oficial de revisión dentro de los cuatro meses siguientes a su notificación.

Esa opción no se pierde por haber presentado tarde el recurso, porque el recurso extemporáneo equivale a no haberlo presentado, según la sentencia 21372 del 20 de septiembre de 2017. Pero solo aplica a la liquidación de revisión, no a la de aforo ni a las sanciones.

Plazo de la Dian para resolverlo.

Según el artículo 732 del Estatuto Tributario, la Dian tiene un año para resolver el recurso, contado desde su interposición en debida forma. El plazo se suspende hasta por tres meses si se practica inspección tributaria de oficio, o mientras dure la inspección pedida por el contribuyente, según el artículo 733.

Resolver incluye notificar. El acto que resuelve el recurso debe quedar notificado dentro del año, como lo ha precisado el Consejo de Estado, por ejemplo en la sentencia 24352 del 11 de noviembre de 2021.

Además, el funcionario que adelantó la fiscalización no puede resolver el recurso, por razones de imparcialidad. Si lo hace, el acto puede ser anulado, como lo decidió el Consejo de Estado en la sentencia 12637 del 12 de julio de 2002.

Silencio administrativo positivo.

Si la Dian no resuelve y notifica el recurso dentro del año, opera el silencio positivo. El artículo 734 del Estatuto Tributario dispone:

«Si transcurrido el término señalado en el artículo 732, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, el recurso no se ha resuelto, se entenderá fallado a favor del recurrente, en cuyo caso, la Administración, de oficio o a petición de parte, así lo declarará.»

Es una excepción: por regla general, en derecho administrativo el silencio es negativo. Aquí la ley lo hace positivo para obligar a la Dian a decidir a tiempo. Una vez configurado, la Dian pierde competencia para decidir el recurso, según la sentencia 21974 del 21 de febrero de 2019.

Cómo hacerlo valer.

Basta con presentar a la Dian una solicitud en la que se pida declarar el silencio positivo, indicando la fecha de interposición del recurso y la falta de notificación dentro del año. No se requiere escritura pública ni trámite notarial.

Si la Dian no lo reconoce, el contribuyente puede alegarlo en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, como lo admitió el Consejo de Estado en la sentencia 13096 del 30 de enero de 2003.

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