Contrato de mutuo o préstamo

El mutuo o préstamo de consumo es el contrato por el cual una parte entrega a otra dinero o cosas fungibles, con cargo de que le restituya otras tantas del mismo género y calidad, y está definido en el artículo 2221 del Código Civil. Es el contrato que está detrás de todo préstamo de dinero entre particulares, y sus reglas resuelven las tres dudas que siempre aparecen: si se pueden cobrar intereses, hasta cuánto, y qué se debe devolver cuando el precio de lo prestado subió o bajó. ¿Cómo funciona?

Qué es el mutuo.

El artículo 2221 del Código Civil lo define así:

«El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad.»

La clave está en la última frase: no se devuelve la misma cosa, sino otra igual. Por eso recae sobre cosas fungibles, es decir, aquellas que se sustituyen unas por otras y que se consumen con el uso.

Si Ángela le presta a su vecina un kilo de arroz, la vecina no puede devolver ese mismo kilo, porque lo consumió: devuelve otro kilo de arroz de la misma calidad.

Esa es la diferencia esencial con el contrato de comodato, donde se presta una cosa no fungible para su uso y se devuelve exactamente la misma.

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Las partes del contrato.

Quien entrega las cosas se llama mutuante y quien las recibe, mutuario.

El mutuante es entonces el prestamista y el mutuario el deudor, obligado a restituir otras tantas cosas del mismo género y calidad.

Conviene fijar bien los nombres, porque se invierten con facilidad: el mutuante es quien da, el mutuario quien recibe y debe.

El mutuo transfiere el dominio.

Es una particularidad que lo distingue de todos los demás préstamos y que tiene consecuencias importantes.

Como el mutuario va a consumir lo que recibe, no puede recibirlo en mera tenencia: la propiedad de las cosas prestadas pasa a él. Quien recibe dinero prestado se hace dueño de ese dinero y puede disponer libremente de él.

La consecuencia práctica es que el riesgo de pérdida corre por cuenta del mutuario. Si el dinero o las cosas se pierden o se destruyen, la obligación de restituir subsiste, porque se perdió algo que ya era suyo.

El precio de la cosa no importa.

Es la regla que resuelve las discusiones sobre préstamos en especie, y está en el artículo 2223 del Código Civil:

«Si se han prestado cosas fungibles que no sean dinero, se deberán restituir igual cantidad de cosas del mismo género y calidad, sea que el precio de ellas haya bajado o subido en el intervalo. Y si esto no fuere posible y no lo exigiere el acreedor, podrá el mutuario pagar lo que valgan en el tiempo y lugar en que ha debido hacerse el pago.»

Quien prestó un bulto de cemento recibirá un bulto de cemento, valga lo que valga el día de la devolución. La variación del precio no altera la obligación.

Solo cuando la restitución en especie no es posible, y el acreedor no la exige, el mutuario puede pagar el valor que las cosas tengan en el tiempo y lugar del pago.

Características del contrato de mutuo.

• Es real: se perfecciona con la entrega de las cosas prestadas, no con el acuerdo.
• Es unilateral: la obligación es del mutuario, que debe restituir.
• Es traslaticio de dominio: la propiedad de lo prestado pasa al mutuario.
• Es principal: no depende de otro contrato para existir.
• Es nominado y típico: está regulado en el Código Civil y también en el Código de Comercio.
• Puede ser gratuito u oneroso, según se pacten o no intereses.

Los intereses en el mutuo.

Es el punto que más consultas genera, y donde la diferencia entre el mutuo civil y el comercial resulta decisiva.

En el mutuo civil los intereses deben pactarse.

El Código Civil faculta a las partes para pactar intereses, ya se preste dinero o cosas fungibles. Pero si nada se pacta, no se deben intereses: el mutuo civil se presume gratuito.

De acuerdo con nuestro criterio, esa es la razón por la que todo préstamo de dinero entre particulares debería constar por escrito con la tasa expresamente pactada. Sin ese documento, el prestamista difícilmente podrá cobrar rendimiento alguno.

En el mutuo comercial los intereses se presumen.

Cuando el préstamo es mercantil la regla se invierte: el Código de Comercio presume que el mutuo es oneroso y que se causan intereses, aunque no se hayan pactado, caso en el cual se aplica el interés bancario corriente.

Conviene entonces identificar la naturaleza del préstamo antes de discutir si hay intereses, porque la respuesta cambia por completo.

Hasta cuánto se puede cobrar.

El artículo 2231 del Código Civil fija el límite en materia civil:

«El interés convencional que exceda de una mitad al que se probare haber sido interés corriente al tiempo de la convención, será reducido por el juez a dicho interés corriente, si lo solicitare el deudor.»

Es decir, el interés pactado no puede exceder en más de la mitad al interés corriente vigente cuando se celebró el contrato. Si el corriente era del 20%, lo máximo sería el 30%.

Dos precisiones importan. La primera, que la reducción no opera sola: el deudor debe solicitarla. La segunda, que en materia comercial el límite y su cálculo se rigen por el Código de Comercio y por el interés bancario corriente que certifica la Superintendencia Financiera, con un tope distinto.

Y hay una consecuencia que trasciende lo civil: cobrar por encima del límite legal puede configurar el delito de usura, de modo que no se trata solo de una reducción de la tasa.

Está prohibido el anatocismo.

El artículo 2235 del Código Civil prohíbe el anatocismo, esto es, el cobro de intereses sobre intereses. Las excepciones y el alcance de esta prohibición se explican en el artículo sobre el anatocismo o capitalización de intereses.

Responsabilidad del mutuante por la mala calidad de la cosa.

Aunque el mutuo es unilateral, el mutuante puede quedar obligado si lo prestado tenía defectos. Lo dispone el artículo 2228 del Código Civil:

«El mutuante es responsable de los perjuicios que experimenta el mutuario, por la mala calidad o los vicios ocultos de la cosa prestada, bajo las condiciones expresadas en el artículo 2217. Si los vicios ocultos eran tales que, conocidos, no se hubiera probablemente celebrado el contrato, podrá el mutuario pedir que se rescinda.»

La norma remite a las condiciones del comodato, de modo que deben concurrir tres requisitos.

1. Que el vicio o la mala calidad sea de tal naturaleza que pueda producir perjuicios.
2. Que el mutuante lo haya conocido y no lo haya declarado.
3. Que el mutuario no haya podido conocerlo ni precaver los perjuicios con el cuidado debido.

Reunidos esos requisitos, el mutuario puede reclamar los perjuicios y, si el vicio era determinante, pedir que se rescinda el contrato.

A diferencia del comodatario, el mutuario no tiene derecho de retención mientras no se le indemnice, porque el Código Civil no lo previó para el mutuo. Es una diferencia deliberada del legislador y conviene tenerla presente.

Cómo documentar un préstamo de dinero.

El mutuo no exige solemnidad, pero la prueba lo es todo cuando llega el cobro.

• El contrato escrito. Debe identificar a las partes, la suma prestada, la fecha de entrega, el plazo de restitución, la tasa de interés pactada y la forma de pago. Conviene además dejar constancia del medio por el que se entregó el dinero.
• El pagaré. Es lo que suele acompañar al contrato, y su ventaja es que presta mérito ejecutivo por sí mismo, de modo que permite cobrar por proceso ejecutivo sin discutir el contrato. Conviene suscribir además una carta de instrucciones que precise en qué eventos puede diligenciarse y por qué monto.
• La transferencia bancaria. Es la mejor prueba de la entrega, que es el hecho que perfecciona el contrato. Un mutuo entregado en efectivo y sin documento es prácticamente incobrable.

De acuerdo con nuestro criterio, la combinación de contrato escrito y pagaré es la fórmula más segura, porque el contrato prueba la causa y las condiciones, y el pagaré permite el cobro rápido. Sobre este último conviene revisar el artículo sobre qué se entiende por mérito ejecutivo.

Qué hacer si el mutuario no paga.

El camino depende del documento que se tenga.

Si hay pagaré o el contrato presta mérito ejecutivo. Procede el proceso ejecutivo, en el que no se discute la existencia de la obligación sino que se cobra, con posibilidad de medidas cautelares desde el inicio.

Si no hay título ejecutivo. Hay que acudir a un proceso declarativo para que se declare la obligación y se condene al pago, y solo después ejecutarla.

La elección entre una y otra vía, y los plazos de prescripción de cada una, se explican en el artículo sobre la acción de cumplimiento de contrato.

Tratándose de un mutuo comercial incumplido, la lógica es la misma: se demanda al mutuario por el capital, los intereses de plazo y los moratorios, ante la jurisdicción civil.

Mutuo, comodato y depósito.

Los tres son contratos reales y suelen confundirse, aunque persiguen fines distintos.

El régimen del depósito se desarrolla en el artículo sobre el contrato de depósito.

A continuación respondemos las preguntas frecuentes de nuestros lectores.

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