Despido de trabajadora embarazada en periodo de prueba

El periodo de prueba no suspende el fuero de maternidad: para desvincular a una trabajadora embarazada durante esa etapa, el empleador necesita la autorización previa del inspector del trabajo que exige el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo y debe probar, además, que la terminación obedeció a la comprobación objetiva de que la trabajadora no tenía las competencias mínimas del cargo. ¿Cómo se aplica esa regla en la práctica y qué ocurre cuando el empleador no sabía del embarazo?

El periodo de prueba no es una excepción al fuero de maternidad.

El artículo 80 del Código Sustantivo del Trabajo permite terminar el contrato durante el periodo de prueba en cualquier momento y sin previo aviso. Esa facultad es real, pero tiene un límite constitucional cuando la trabajadora es sujeto de especial protección.

La Corte Constitucional lo advirtió desde la sentencia T-1097 de 2012, donde sostuvo que la potestad de terminar el contrato durante la prueba no puede ejercerse de cualquier modo:

«(…) si bien es una facultad discrecional, no puede ser entendida como una licencia para la arbitrariedad, sino que, en contrario, debe fundarse, de acuerdo con las normas legales que regulan la materia, en la comprobación cierta de la falta de aptitudes suficientes por parte del trabajador para el desempeño de la labor encomendada.»

Si esa exigencia rige para cualquier trabajador, con mayor razón se impone cuando quien es despedida está amparada por el fuero de maternidad, porque en ese caso la ley presume que el despido obedeció al embarazo.

• Liquidador de intereses propiedad horizontal
• Liquidador de pensiones en Colpensiones
• Liquidador de intereses judiciales y comerciales

Qué dice la norma que crea el fuero.

El artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, en la redacción que le dieron la Ley 1822 de 2017 y la Ley 2141 de 2021, establece la prohibición y la presunción:

«1. Ninguna trabajadora podrá ser despedida por motivo de embarazo o lactancia sin la autorización previa del Ministerio de Trabajo que avale una justa causa.

2. Se presume el despido efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando este haya tenido lugar dentro del período de embarazo y/o dentro de las dieciocho (18) semanas posteriores al parto.»

Nótese que la norma no hace ninguna salvedad para el periodo de prueba. Habla de "ninguna trabajadora", sin distinguir la etapa del contrato en que se encuentre.

El numeral 3 de ese mismo artículo agrega la sanción: quien despide sin autorización debe pagar una indemnización adicional equivalente a 60 días de trabajo, además de las demás indemnizaciones y prestaciones que correspondan. El alcance general de esta protección lo tratamos en estabilidad laboral reforzada.

El examen que hace el juez: tres preguntas.

La Corte Constitucional fijó un método claro para resolver estos casos, y conocerlo permite anticipar el resultado antes de tomar la decisión.

En la sentencia T-458 de 2022, que resolvió precisamente el despido de una trabajadora embarazada durante el periodo de prueba, la Sala explicó qué debe verificar el juez:

«(…) corresponderá al juez constitucional identificar: (i) si el periodo de prueba estipulado es válido, por haber seguido los presupuestos señalados en el Código Sustantivo del Trabajo; (ii) si la terminación unilateral del contrato de trabajo por parte del empleador durante la vigencia del periodo de prueba se fundó en la comprobación objetiva de la falta de las competencias mínimas para el ejercicio de la labor; y (iii) si el empleador conocía el estado de embarazo de la accionante, y si acudió o no ante la autoridad del trabajo.»

Cada una de esas tres verificaciones es una barrera que el empleador debe superar. Basta que falle en una para que el despido se declare ineficaz. Veámoslas por separado.

Primera barrera: el periodo de prueba debía ser válido y estar vigente.

Aquí se caen muchos casos, y casi siempre por lo mismo: mal cálculo de los días.

En el caso resuelto por la T-458 de 2022 el contrato era a término fijo de 3 meses, de modo que el periodo de prueba equivalía a la quinta parte, es decir, 18 días calendario. La trabajadora fue despedida el día 24. El empleador creyó que seguía en prueba; la Corte concluyó que no y es bastante común que un juez determine algo distinto a lo que firmemente creía el empleador.

La consecuencia fue inmediata: al no estar vigente el periodo de prueba, el empleador ya no contaba con la facultad del artículo 80 y el despido pasó a evaluarse con las reglas ordinarias, mucho más exigentes.

Recordemos que los días del periodo de prueba son calendario, no hábiles, y que si el pacto no consta por escrito el periodo de prueba sencillamente no existe. Las reglas completas de cálculo están en periodo de prueba en el contrato de trabajo.

Segunda barrera: la comprobación objetiva de la falta de competencias.

No basta con afirmar en la carta que la trabajadora «no cumplió las expectativas». Hay que probarlo.

En el caso citado, la empresa sostuvo que la desvinculación obedeció al bajo rendimiento, pero cuando la Corte le pidió explicar en qué consistió el incumplimiento, si había enviado llamados de atención o si había iniciado algún proceso disciplinario, la empresa guardó silencio. No aportó una sola prueba.

Ese silencio fue determinante. La presunción del artículo 239 se mantuvo y el despido se declaró ineficaz.

Qué sirve como prueba. Evaluaciones de desempeño firmadas, reportes del jefe inmediato, indicadores de producción, registros de errores, llamados de atención por escrito, actas de seguimiento. Cualquier documento fechado y anterior a la decisión.

Qué no sirve. La carta de terminación por sí sola, las afirmaciones de la contestación de la demanda y los testimonios de quienes tomaron la decisión, porque no son documentos anteriores ni independientes.

Tercera barrera: el conocimiento del embarazo por el empleador.

Este es el punto que más cambió en los últimos años y conviene explicarlo en detalle, porque de él depende toda la protección. Las reglas vigentes las fijó la Corte Constitucional en la sentencia SU-075 de 2018, que modificó el precedente anterior de la SU-070 de 2013.

Hoy existen tres escenarios posibles:

El tercer escenario es el que introdujo la SU-075 de 2018. La Corte constató que imponer cargas al empleador que ignoraba el embarazo estaba produciendo el efecto contrario al buscado —menos contratación de mujeres— y concluyó que en ese caso corresponde al Estado, y no al empleador, brindar la protección.

Cómo se prueba que el empleador sabía.

No hay tarifa legal. La Corte ha reiterado que existe libertad probatoria y que el juez debe valorar el conjunto de circunstancias del entorno laboral, teniendo presente que a la trabajadora le resulta difícil documentar una conversación.

Sirven, entre otros, el aviso verbal a un jefe inmediato acreditado por indicios, los mensajes de texto o de WhatsApp, la entrega de una incapacidad que revele el estado, el conocimiento del embarazo por parte de compañeros, o simplemente el hecho de que el embarazo ya fuera notorio físicamente.

De acuerdo con nuestro criterio, la cercanía temporal entre el aviso y el despido es el indicio más importante de todos: cuando la desvinculación se produce el mismo día o a los pocos días de que la trabajadora informó su estado, la duda se resuelve casi siempre en contra del empleador, salvo que este tenga documentado un seguimiento de desempeño anterior a esa fecha.

Qué debe hacer el empleador que quiere terminar el contrato.

Si el empleador conoce el embarazo y aun así considera que la trabajadora no sirve para el cargo, el camino no es el despido directo.

1. Documentar la causa objetiva con evaluaciones, reportes o indicadores anteriores a la decisión.
2. Solicitar autorización al inspector del trabajo, exponiendo la causa y aportando las pruebas recaudadas.
3. Esperar la decisión. Sin autorización previa, el despido es ineficaz por mandato del artículo 239.
4. Si la autorización se niega, mantener el vínculo y evaluar el desempeño con las herramientas ordinarias.

Advertimos que el inspector difícilmente autorizará una desvinculación fundada en la simple percepción de que la trabajadora no rinde, porque la falta de aptitudes no figura entre las justas causas del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo y su comprobación es exigente.

De acuerdo con nuestro criterio, en la mayoría de los casos la decisión sensata es esperar a que termine el periodo de protección. Para entonces el periodo de prueba también habrá vencido, de modo que la terminación deberá apoyarse en una justa causa o en el pago de la indemnización por despido injusto.

Qué pasa después del periodo de prueba.

Conviene que el empleador tenga claro que la percepción de bajo rendimiento durante la prueba no se convierte automáticamente en justa causa cuando esa etapa termina. El despido del trabajador por rendimiento deficiente es una causal legal, pero exige un procedimiento propio y una comprobación técnica que rara vez se satisface con una simple impresión del jefe.

Consecuencias de despedir sin cumplir los requisitos.

Cuando el juez declara la ineficacia del despido, las órdenes que suele impartir son estas:

• Reintegro de la trabajadora al cargo que desempeñaba.
• Pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir desde la desvinculación.
• Reconocimiento de la licencia de maternidad, si no la asumió el sistema de seguridad social en salud.
• Indemnización de 60 días de trabajo, prevista en el numeral 3 del artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo.

Esas fueron, precisamente, las órdenes de la sentencia T-458 de 2022, con la particularidad de que el reintegro se dispuso para después de terminada la licencia de maternidad y solo si la trabajadora así lo deseaba.

Sumadas, estas condenas superan con holgura lo que habría costado esperar unos meses o solicitar la autorización del inspector.

La protección también cubre al trabajador cuya pareja está embarazada.

El numeral 5 del artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, adicionado por la Ley 2141 de 2021, prohíbe despedir al trabajador cuya cónyuge, pareja o compañera permanente esté embarazada o dentro de las dieciocho semanas posteriores al parto, siempre que ella no tenga empleo formal.

La prohibición se activa con la notificación al empleador, que puede hacerse verbalmente o por escrito, acompañada de la declaración de que la pareja carece de empleo. En nuestro criterio, esta protección opera también durante el periodo de prueba, por las mismas razones expuestas a lo largo de este artículo.

A continuación damos respuesta a las preguntas frecuentes de nuestros lectores.

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