Sanciones tributarias a gerentes y representantes legales

El gerente o representante legal que ordena o aprueba conductas de evasión en la sociedad que representa puede ser sancionado personalmente con una multa del 20% de la sanción impuesta al contribuyente, sin exceder de 4.100 UVT, según el artículo 658-1 del estatuto tributario, multa que la sociedad no puede pagarle. Y en ciertos casos responde solidariamente por las deudas fiscales de la empresa. ¿Cuándo ocurre eso y hasta dónde llega el riesgo personal?

La responsabilidad del representante legal ante la Dian.

El representante legal es quien tiene el deber de hacer que la sociedad cumpla sus obligaciones tributarias, formales y sustanciales.

Por eso el artículo 572 del estatuto tributario lo señala como el obligado a cumplir los deberes formales de la persona jurídica, entre ellos firmar las declaraciones tributarias.

Ese deber es la razón de ser de todo lo que sigue: la ley no solo sanciona a la empresa, sino también a quien la dirige, cuando su conducta personal fue determinante en el incumplimiento.

Conviene precisar desde ahora la regla general: el representante legal no responde con su patrimonio por los impuestos ni por las sanciones de la sociedad. Las excepciones son las que se analizan enseguida, y todas exigen una conducta suya que va más allá del simple ejercicio del cargo.

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Sanción al representante legal por evasión de impuestos.

Es la sanción propia de esta materia y se impone al representante legal a título personal.

El artículo 658-1 del estatuto tributario la contempla para cuatro conductas de evasión, cuando aparezcan en la contabilidad o en las declaraciones tributarias de la sociedad:

• La omisión de ingresos gravados.
• La doble contabilidad.
• La inclusión de costos o deducciones inexistentes.
• La declaración de pérdidas improcedentes.

No basta que la irregularidad exista: la sanción procede cuando el representante legal la ordenó o la aprobó, de modo que se sanciona su participación y no su cargo.

La multa equivale al 20% de la sanción impuesta al contribuyente, sin exceder de 4.100 UVT, cuyo valor en pesos depende del año, según se consulta en el artículo sobre el UVT y su valor histórico.

Y no puede quedar por debajo de la sanción mínima del artículo 639 del estatuto tributario, porque las exclusiones de esa norma no contemplan la sanción del artículo 658-1.

La sociedad no puede pagar esa multa.

Es la parte de la norma que suele pasarse por alto y tiene doble consecuencia.

La propia disposición precisa que la sanción no puede ser sufragada por la sociedad o el contribuyente. En consecuencia, si la empresa la paga, ese pago no es deducible en el impuesto de renta, por no corresponder a un gasto necesario para producir la renta.

De acuerdo con nuestro criterio, ese pago puede además comprometer al administrador frente a los socios, porque supone destinar recursos de la sociedad a cubrir una sanción personal impuesta por una conducta que la propia ley le reprocha.

Sobre el trámite, la norma señala que la sanción «se propondrá, determinará y discutirá dentro del mismo proceso de imposición de sanción o de determinación oficial que se adelante contra la sociedad infractora», de modo que el representante legal debe ejercer su defensa dentro de ese proceso y no en uno separado.

La responsabilidad penal por no pagar el IVA y las retenciones.

Es el riesgo personal más serio y no depende de que el representante legal haya ordenado nada: depende de quién tenía el deber de consignar.

El artículo 402 del Código Penal tipifica la omisión del agente retenedor o recaudador, y esa responsabilidad se extiende a las personas naturales encargadas del cumplimiento de esas obligaciones en la entidad. Señala el inciso 3 del artículo 665 del estatuto tributario:

«Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones. Para tal efecto, las empresas deberán informar a la administración de la cual sea contribuyente, con anterioridad al ejercicio de sus funciones, la identidad de la persona que tiene la autonomía suficiente para realizar tal encargo y la constancia de su aceptación. De no hacerlo las sanciones previstas en este artículo, recaerán sobre el representante legal.»

Es decir que el representante legal puede delegar esa responsabilidad en el empleado encargado del pago de los impuestos, pero solo si informa a la administración la identidad de esa persona antes de que empiece a ejercer y aporta la constancia de su aceptación.

Si no hace esa designación previa, la responsabilidad recae sobre él, sin importar quién manejara la tesorería en la práctica. La materia se amplía en el artículo sobre la responsabilidad penal por no pagar las retenciones y el IVA y en el de la sanción por no pagar el IVA.

De acuerdo con nuestro criterio, esa designación formal es la medida preventiva más importante que puede tomar un gerente, y en la mayoría de las empresas simplemente no se hace.

Casos en que el representante legal responde solidariamente.

Aquí está la respuesta a la pregunta que más inquieta: si la Dian puede cobrarle a él las deudas de la empresa. Ocurre en tres situaciones, todas excepcionales.

Cuando la sociedad se liquida sin avisar a la Dian.

El artículo 847 del estatuto tributario le impone al representante legal de la sociedad que entra en causal de disolución un deber concreto y con plazo:

«Cuando una sociedad comercial o civil entre en cualquiera de las causales de disolución contempladas en la ley, distintas a la declaratoria de quiebra o concurso de acreedores, deberá darle aviso, por medio de su representante legal, dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha en que haya ocurrido el hecho que produjo la causal de disolución, a la oficina de cobranzas de la Administración de Impuestos Nacionales ante la cual sea contribuyente, responsable o agente retenedor, con el fin de que ésta le comunique sobre las deudas fiscales de plazo vencido a cargo de la sociedad.»

El incumplimiento de ese deber tiene una consecuencia patrimonial directa:

«Los representantes legales que omitan dar el aviso oportuno a la Administración y los liquidadores que desconozcan la prelación de los créditos fiscales, serán solidariamente responsables por las deudas insolutas que sean determinadas por la Administración.»

De modo que el representante legal que liquida la sociedad sin avisar a la Dian en esos diez días termina respondiendo con su patrimonio por las deudas que queden sin pagar. Es probablemente la norma menos conocida y más costosa de este artículo.

Cuando hay fraude en una devolución.

El artículo 670 del estatuto tributario hace solidariamente responsables al representante legal, al contador y al revisor fiscal que firmaron la declaración, por la sanción del 100% cuando la devolución o compensación se obtuvo mediante documentos falsos o fraude.

La solidaridad exige que hayan ordenado o aprobado las irregularidades, o que conociéndolas no hubieran expresado la salvedad correspondiente, y cubre únicamente esa sanción del 100% y no las demás, como se explica en el artículo sobre la sanción por devolución o compensación improcedente.

La forma de liberarse es firmar la declaración con salvedades, camino que, de acuerdo con nuestro criterio, tiene un costo evidente: es una invitación directa a que la Dian inicie un proceso de fiscalización.

Cuando una entidad no contribuyente sirve de instrumento de evasión.

El artículo 795 del estatuto tributario prevé un caso de responsabilidad solidaria para los administradores de entidades no contribuyentes o exentas:

«Cuando los no contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios o los contribuyentes exentos de tal gravamen, sirvan como elementos de evasión tributaria de terceros, tanto la entidad no contribuyente o exenta, como los miembros de la junta o el consejo directivo y su representante legal, responden solidariamente con el tercero por los impuestos omitidos y por las sanciones que se deriven de la omisión.»

Es una norma de escasa aplicación práctica, pero conviene conocerla porque compromete también a los miembros de la junta o consejo directivo, y no solo al representante legal. Quiénes son esas entidades se explica en el artículo sobre las entidades no contribuyentes del impuesto de renta.

El embargo de los bienes del representante legal.

Por regla general no. La Dian debe perseguir el patrimonio de la sociedad, que es la deudora, y no el del gerente.

El embargo de los bienes del representante legal solo procede cuando existe un título que lo haga deudor, y eso ocurre en dos escenarios: cuando se le impuso una sanción personal, como la del artículo 658-1, o cuando se configuró alguno de los casos de responsabilidad solidaria ya vistos.

Conviene no confundir esta situación con la responsabilidad de los socios por los impuestos de la sociedad, que tiene su propia norma en el artículo 794 del estatuto tributario y que se predica de la condición de socio y no del cargo de administrador.

De acuerdo con nuestro criterio, esa es la distinción que conviene tener clara al aceptar una representación legal: el riesgo no viene del cargo en sí, sino de tres cosas concretas, que son ordenar o aprobar irregularidades, no designar formalmente al encargado de consignar las retenciones y el IVA, y omitir el aviso de disolución a la Dian.

A continuación respondemos las preguntas frecuentes de nuestros lectores.

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