Gananciales en la declaración de renta de personas naturales

Cuando se disuelve una sociedad conyugal, cada uno de los cónyuges recibe a título de gananciales una parte de los bienes de la sociedad conyugal, lo que tiene algunos efectos en el impuesto de renta que se deben considerar.

¿Qué son los gananciales?

En términos generales, son gananciales lo que le corresponde a cada cónyuge una vez se disuelve la sociedad conyugal. Es lo que queda del divorcio. La sección cuarta del Consejo de Estado en la sentencia 22570 del 15 de junio de 2015, con ponencia del magistrado Milton Chávez García, lo explica de la siguiente forma:

«Al respecto es preciso señalar que la sociedad conyugal existe desde el momento en que se celebra el matrimonio, salvo que los cónyuges hayan estipulado un régimen distinto. Desde ese instante, surge la sociedad de bienes entre los cónyuges, integrada por los bienes propios de la mujer, los bienes propios del marido y los bienes adquiridos en vigencia de la sociedad conyugal, denominados también bienes sociales o gananciales. Estos son los que conforman el activo de la sociedad conyugal.»

Cuando se disuelve una sociedad conyugal se procede a liquidarla, lo que implica el pago de los diferentes pasivos y obligaciones de la sociedad conyugal con cargo al patrimonio de la sociedad conyugal, y el saldo, o lo que quede, es repartido en partes iguales entre los dos cónyuges; y lo que le corresponda a cada uno es lo que se conoce como gananciales. Es algo así como la utilidad resultante luego de liquidar la sociedad conyugal.

Impuesto a la renta en los gananciales

Mientras estuvo vigente la sociedad conyugal, los bienes o activos que pertenecían a esta fueron declarados por uno de los cónyuges o por ambos, pero luego de liquidarse la sociedad, cada cónyuge declarará los que le sean asignados.

Impuesto a la renta en la sociedad conyugal.Así deben declarar el impuesto a la renta los cónyuges o compañeros permanentes en caso que uno o ambos estén obligados a declarar.

Los bienes y derechos que reciba cada cónyuge en calidad de gananciales no se declaran como ingreso gravado con el impuesto a la renta, pues técnicamente no lo son, ya que son los mismos bienes que ya se habían declarado en vigencia de la sociedad conyugal.

Así lo señala la sección cuarta del Consejo de Estado en la sentencia antes referida:

«La Sala considera que los gananciales adjudicados no constituyen ingreso para el adjudicatario en la medida que no reúnen la condición exigida en el artículo 26 del Estatuto Tributario, esto es, que sean susceptibles de producir un incremento neto del patrimonio en el momento de su percepción.

En efecto, una vez liquidada la sociedad conyugal los bienes que conformaban el activo de dicha sociedad no producen realmente un incremento neto del patrimonio de ninguno de los cónyuges, toda vez que desde el matrimonio y durante la vigencia de la sociedad conyugal se conforma una sociedad de bienes y estos hacen parte del patrimonio de los consortes desde el momento en que generan el correspondiente ingreso. En este sentido, en oportunidad anterior, la Sala precisó lo siguiente:

Al quedar dicha sociedad liquidada [se refiere a la sociedad conyugal], los activos adquiridos durante la vigencia del matrimonio; o los bienes propios aportados a éste, no son susceptibles de producir un incremento neto en el patrimonio de uno o ambos cónyuges, por cuanto ya formaban parte de éste, toda vez que fue capitalizado en su momento, es decir, en la medida que se iba generando el ingreso, razón por la que no puede ser considerado como gravado, al tenor de lo dispuesto por el artículo 26 del Estatuto Tributario.

Así, dado que los gananciales adjudicados en la liquidación de la sociedad conyugal no constituyen realmente un ingreso porque no incrementan el patrimonio del cónyuge, no deben hacer parte de los denominados “ingresos brutos” del contribuyente. No obstante, para efectos tributarios se consideran ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional y así deben reflejarse en la correspondiente declaración de renta.»

Es claro que lo recibido por concepto de gananciales no se declara como ingreso gravado en el impuesto a la renta, y en virtud de ello no se paga impuesto a la renta por ese concepto.

Ganancia ocasional por gananciales

Lo que reciba el cónyuge por concepto de gananciales no es un ingreso desde el punto de vista del impuesto a la renta, como ya lo anotamos, y tampoco es una ganancia ocasional en virtud de lo señalado por el artículo 47 del Estatuto Tributario:

«No constituye ganancia ocasional lo que se recibiere por concepto de gananciales, pero si lo percibido como porción conyugal.»

De acuerdo con lo anterior, como bien lo señala el Consejo de Estado, los gananciales se declaran como ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional.

Ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional.Ingresos que puede recibir el contribuyente y que no constituyen renta ni ganancia ocasional y que por lo mismo no debe pagar impuestos.

Si bien no se paga ningún impuesto por concepto de gananciales, se deben declarar para efectos de justificar el incremento patrimonial, pues si se declara el patrimonio y no aparece por ningún lado el ingreso que justifique ese patrimonio, el contribuyente se arriesga a un cuestionamiento de la Dian innecesario; por consiguiente, se deben declarar como lo que son: ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional.

Declarar renta por gananciales

Es probable que un cónyuge que no estaba declarando renta deba hacerlo si recibe gananciales.

Esos gananciales entran al patrimonio, lo que puede llevar a que se supere el tope del patrimonio que obliga a declarar renta, y al ser considerados como ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional, sumarán también para el tope de ingresos que puede obligar a declarar renta.

Obligados a declarar renta.Personas naturales que deben declarar renta. Topes, requisitos y otros aspectos relevantes.

¿Cómo se declaran los gananciales en renta?

Los gananciales se declaran en la cédula de genera, rentas no laborales, y se declaran como ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional.

Retención en la fuente por gananciales

Los gananciales surgen de la liquidación de la sociedad conyugal y ello implica que, en algunos casos, sean asignados bienes mediante escritura pública; y en tal evento, el notario no está obligado a efectuar la retención en la fuente por enajenación de activos fijos.

Retención en la fuente en la venta de inmuebles.La venta de bienes inmuebles está sujeta a retención en la fuente cuya tarifa depende según se trate de una persona natural o jurídica.

Este concepto de retención está contenido en el artículo 398 del Estatuto Tributario, y allí habla de ingresos por concepto de enajenación de activos, y la asignación de gananciales, como ya lo vimos, no son ingresos y no son una venta, por tanto, no procede la retención.

Adicional a que el concepto de retención en sí no es aplicable, debe tenerse presente que los gananciales no constituyen renta ni ganancia ocasional, por lo que no se debe aplicar retención en la fuente sobre un ingreso que no genera impuesto alguno al no estar sujeto a ninguno.

Información exógena por gananciales

Las personas naturales están obligadas a reportar información exógena cuando superan determinados topes de ingresos, y para determinar ese tope no se consideran los gananciales.

Obligados a presentar información exógena.Personas naturales y jurídicas que están obligadas a reportar información exógena por el año gravable 2022 que se reporta en el 2023.

Así lo señaló expresamente la sección cuarta del Consejo de Estado en la sentencia referida al inicio, en razón a que los gananciales no constituyen ingreso tributario para quien lo recibe; por tanto, se deben restar del total de ingresos para determinar el monto a partir del cual la persona natural está obligada a reportar información exógena.

Ganancia ocasional por renuncia a gananciales

Los gananciales, según el artículo 47 del Estatuto Tributario, no constituyen renta ni ganancia ocasional, y sigue siendo así incluso si el ganancial obtenido es producto de la renuncia a los gananciales del otro cónyuge.

Qué son los gananciales.Cuando se liquida una sociedad conyugal hay que pagar las deudas de esta, y el remanente constituyen los gananciales a distribuir entre los cónyuges divorciados.

La renuncia a los gananciales implica que el contribuyente recibe más gananciales debido a la renuncia que hace la otra parte, o cónyuge.

Supongamos que por gananciales a uno de los cónyuges (Juan) le corresponde un apartamento, y para Juan ese apartamento no constituye renta ni ganancia ocasional, pero Juan renuncia a ese ganancial y el apartamento se transfiere a Raquel.

En ese caso, se podría interpretar que Juan donó a Raquel el apartamento, y de hecho esa ha sido la interpretación de la Dian, lo que supondría una ganancia ocasional precisamente por concepto de donaciones, pero el Consejo de estado ha considerado que no, que sigue siendo un ganancial.

La sección cuarta del Consejo de estado en sentencia 27244 del 11 de julio de 2024, que anula los conceptos 6184 del 12 de marzo de 2019, 18982 del 23 de julio de 2019 y 907878 de 21 de octubre de 2002 de la Dian, señala:

«La renuncia a gananciales no equivale a una donación ni es un acto jurídico entre vivos a título gratuito. El artículo 302 del ET establece que se consideran ganancias ocasionales, entre otras, las provenientes de donaciones o cualquier acto jurídico celebrado entre vivos a título gratuito.»

La sala argumenta que argumenta que la renuncia a los gananciales no puede ser considerada como un acto jurídico entre vivos a título gratuito, tal como lo establece el artículo 302 del Estatuto Tributario (ET). La razón es que la renuncia no implica un acuerdo de voluntades, ya que es una facultad de uno de los cónyuges de abdicar su participación en los bienes comunes tras la disolución de la sociedad conyugal. Por lo tanto, tratar dicha renuncia como una donación o acto gratuito que genere una ganancia ocasional es incorrecto, ya que se estaría desconociendo la naturaleza de la renuncia y lo dispuesto en el artículo 302 del ET y por ello considera que:

«Los gananciales no pierden su naturaleza por la renuncia a favor del otro cónyuge. Los gananciales son el producto de la disolución de la sociedad conyugal que existe desde el matrimonio8 y que se conforma por la universalidad de bienes que los cónyuges aportan o adquieren durante la duración del vínculo en los términos del artículo 1781 del Código Civil. Estos bienes sociales constituyen el haber de la sociedad conyugal, los cuales en materia tributaria son declarados y grava.»

En resumen, la totalidad de los gananciales son un ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional, sea que se distribuyan entre los 2 cónyuges en partes iguales, o que la totalidad se decrete en favor de un solo cónyuge en razón a la renuncia por parte del otro.