Los gananciales son lo que le queda a cada cónyuge después de liquidar la sociedad conyugal, es decir, lo que resulta de restar a los bienes comunes las deudas y las recompensas, y dividir el remanente por mitades, tal como lo ordena el artículo 1830 del Código Civil. No son todos los bienes del matrimonio ni son lo mismo que la porción conyugal. ¿Cómo se calculan y a qué tiene derecho cada uno?
Qué son los gananciales.
Ganancial es la parte que le corresponde a cada cónyuge cuando se reparte lo que la sociedad conyugal «ganó» mientras estuvo vigente.
La sociedad conyugal es, en el fondo, una sociedad económica. Al liquidarla se hace lo mismo que en cualquier negocio: se suman los activos, se restan los pasivos y la utilidad se reparte entre los socios. Esa utilidad es el ganancial. Lo dice el artículo 1830 sin rodeos:
«Ejecutadas las antedichas deducciones, el residuo se dividirá por mitad entre los dos cónyuges.»
Nótese que la norma habla del residuo, no de los bienes. Lo que se reparte es lo que queda después de las deducciones, y de ahí que dos matrimonios con los mismos bienes puedan terminar con gananciales muy distintos.
Recordemos que la sociedad conyugal se compone de lo que los dos cónyuges adquieren durante su vigencia. No entran los bienes que cada uno tenía antes de casarse ni los que reciba a título gratuito, como las herencias y las donaciones, según se explica en el artículo sobre los bienes que hacen parte de la sociedad conyugal. Esos bienes no son gananciales porque nunca pertenecieron a la sociedad.
Cómo se calculan los gananciales.
El cálculo tiene un orden y saltarse un paso cambia el resultado.
- Se inventarían y avalúan los bienes sociales.
- Se acumula imaginariamente lo que cada cónyuge le deba a la sociedad por recompensas, según el artículo 1825 del Código Civil.
- Se pagan las deudas sociales con terceros.
- Cada cónyuge saca sus bienes propios y las recompensas a su favor, conforme al artículo 1826.
- El residuo se divide por mitades. Eso es el ganancial.
Supongamos que durante el matrimonio se compró un apartamento por $300.000.000 sobre el que pesa una hipoteca de $100.000.000, y que no hay recompensas ni bienes propios que sacar.
| Concepto | Valor |
|---|---|
| Apartamento adquirido durante el matrimonio | $300.000.000 |
| Menos: hipoteca | ($100.000.000) |
| Residuo a repartir | $200.000.000 |
| Ganancial de cada cónyuge | $100.000.000 |
Cuando hay deudas personales pagadas por la sociedad, aportes de bienes propios o mejoras financiadas con dinero común, aparecen las recompensas y el cálculo se complica. El ejercicio completo, con recompensas a favor y en contra, está en el artículo sobre los pasivos y recompensas de la sociedad conyugal.
Qué no es ganancial.
Conviene tener claro qué se excluye antes de repartir, porque es ahí donde surgen la mayoría de los desacuerdos.
Los bienes propios. Lo que cada cónyuge tenía antes de casarse y lo que recibió por herencia o donación no es ganancial, porque nunca fue de la sociedad.
Las recompensas. Lo que la sociedad le debe a un cónyuge se le paga a él antes de repartir, y no se cuenta como ganancial de nadie.
Los bienes aportados al haber relativo. El dinero y los muebles que un cónyuge llevó al matrimonio ingresaron a la sociedad, pero su valor se le devuelve antes de calcular el residuo.
Lo adquirido después de la disolución. Desde la fecha en que la sociedad se disuelve, cada quien es dueño de lo suyo, aunque la liquidación se haga años después.
Renuncia a los gananciales.
La ley permite que un cónyuge renuncie a los gananciales que le corresponden, y en la práctica ocurre más de lo que uno esperaría.
Lo autoriza el artículo 1775 del Código Civil, modificado por el artículo 61 del Decreto 2820 de 1974:
«Cualquiera de los cónyuges siempre que sea capaz, podrá renunciar a los gananciales que resulten a la disolución de la sociedad conyugal, sin perjuicio de terceros.»
La expresión «sin perjuicio de terceros» es el límite de la figura: la renuncia vale entre los cónyuges, pero no puede usarse para defraudar a nadie.
Cuándo y cómo se renuncia.
La renuncia debe hacerse cuando el cónyuge no ha recibido todavía parte alguna del haber social a título de gananciales, según el artículo 1838 del Código Civil. Una vez hecha, no puede rescindirse, salvo que se pruebe que hubo engaño o un error justificable sobre el verdadero estado de los negocios sociales, y esa acción rescisoria prescribe en cuatro años contados desde la disolución de la sociedad.
Los cónyuges incapaces y sus herederos en el mismo caso solo pueden renunciar con autorización judicial, conforme al artículo 1837.
Renunciar a los gananciales no implica renunciar a todo. El artículo 1840 conserva a favor de quien renuncia sus derechos a las recompensas e indemnizaciones, de modo que sigue teniendo derecho a que se le devuelva lo que aportó.
La renuncia frente a los herederos.
Los terceros que la norma protege pueden ser, por ejemplo, los herederos del cónyuge que renuncia.
Los bienes a los que renuncia son bienes que sus herederos dejarán de recibir en una sucesión futura, y por eso esos herederos están legitimados para reclamar.
La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia se ocupó del tema en la sentencia SC4528-2020, que puede descargarse aquí, y allí precisó algo de capital importancia para quien vaya a demandar: lo que debe reclamarse es la inoponibilidad del negocio jurídico con el que se renunció a los gananciales, y no su nulidad.
Plantear mal la demanda es la forma más frecuente de perder este pleito, porque la nulidad supone un vicio del acto y la renuncia, en sí misma, es un acto válido: lo que ocurre es que no puede oponerse a quien resulta perjudicado.
La renuncia a los gananciales suele combinarse con compraventas simuladas y donaciones para evitar que ciertos bienes lleguen a los herederos, y ese conjunto es lo que se ataca.
Venta y cesión de los derechos gananciales.
Disuelta la sociedad conyugal y antes de liquidarla, cada cónyuge tiene un derecho sobre una universalidad de bienes, no sobre bienes determinados.
Ese derecho puede cederse o venderse a un tercero, quien se subroga en la posición del cónyuge para efectos de la liquidación.
De acuerdo con nuestro criterio, la operación exige tres precauciones: que la sociedad conyugal esté efectivamente disuelta, que la cesión conste por escritura pública cuando comprenda inmuebles, y que se advierta al cesionario que lo que compra es un resultado incierto, porque los pasivos y las recompensas pueden reducir el ganancial a cero. Sobre todo lo último, que es lo que más pleitos genera.
Gananciales y herencia.
Cuando la sociedad conyugal se disuelve por la muerte de uno de los cónyuges, se juntan dos repartos distintos y es fácil confundirlos.
Primero se liquida la sociedad conyugal. El cónyuge sobreviviente recibe su mitad de gananciales. Esa mitad no es herencia: es lo que siempre fue suyo dentro de la sociedad.
Después se abre la sucesión. La otra mitad, más los bienes propios del fallecido, conforman la masa hereditaria que se reparte entre los herederos.
Supongamos que el único bien del matrimonio es una casa comprada durante la vida en común, y que hay dos hijos. La mitad de la casa es del cónyuge sobreviviente por gananciales. La otra mitad se reparte entre los hijos como herederos.
El cónyuge no es heredero cuando hay descendientes. Si carece de lo necesario para subsistir, puede tener derecho a una porción conyugal, que es una figura distinta y adicional.
Y hay una consecuencia tributaria relevante: los gananciales no pagan impuesto y la herencia sí, tema desarrollado en el artículo sobre los impuestos en la liquidación de la sociedad conyugal.
Diferencia entre gananciales y porción conyugal.
Son dos figuras que surgen en el mismo momento pero responden a lógicas opuestas, y confundirlas lleva a reclamar lo que no corresponde.
| Gananciales | Porción conyugal | |
|---|---|---|
| Qué son | La mitad del residuo de la sociedad conyugal | Una parte del patrimonio del cónyuge fallecido |
| Cuándo proceden | Siempre que haya sociedad conyugal por liquidar | Solo cuando el sobreviviente carece de lo necesario para subsistir |
| De dónde salen | De la masa social común | Del patrimonio del causante |
| Naturaleza | Lo que ya era suyo dentro de la sociedad | Una asignación forzosa a cargo de la sucesión |
| Se puede renunciar | Sí, conforme al artículo 1775 | Sí, optando por retener los bienes propios |
| Pagan impuesto | No | Sí, como ganancia ocasional |
En términos simples: los gananciales son lo que le tocaba de la sociedad; la porción conyugal es una ayuda que se le da a quien quedó sin lo mínimo para vivir.
Puede ocurrir que al liquidar la sociedad conyugal a uno de los cónyuges no le corresponda nada o muy poco, mientras el otro conserva un patrimonio importante. Ahí es donde aparece la porción conyugal.
Preguntas frecuentes.
A continuación respondemos las preguntas frecuentes de nuestros lectores.
¿Qué son los gananciales en la sociedad conyugal?
Son la mitad que le corresponde a cada cónyuge del residuo que queda después de pagar las deudas y las recompensas de la sociedad conyugal.
¿Los gananciales se reparten siempre por mitades?
Sí. El artículo 1830 del Código Civil no admite otra proporción, con independencia de quién haya aportado más durante el matrimonio.
Lo que sí puede variar es el residuo sobre el cual se aplica esa mitad, porque las recompensas ajustan lo que cada uno recibe al final.
¿Se puede renunciar a los gananciales?
Sí, siempre que el cónyuge sea capaz y no haya recibido todavía parte del haber social a título de gananciales, y sin perjuicio de terceros.
Quien renuncia conserva su derecho a las recompensas e indemnizaciones que le correspondan.
Si mi cónyuge falleció, ¿tengo derecho a gananciales y a herencia?
Tiene derecho a sus gananciales siempre. Del resto solo hereda si no hay descendientes, porque el cónyuge no es heredero de primer orden.
Si además carece de lo necesario para subsistir, puede solicitar porción conyugal.
¿Los gananciales pagan impuesto de renta?
No. Lo recibido por gananciales es un ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional, aunque debe declararse para justificar el incremento patrimonial.
¿Se pueden vender los derechos gananciales?
Sí, una vez disuelta la sociedad conyugal, porque lo que se cede es un derecho sobre una universalidad.
El comprador asume el riesgo de que, hechas las deducciones, el ganancial resulte menor de lo esperado o inexistente.
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Entonces, si el esposo fallece, igual tiene derecho a porción conyugal y gananciales su esposa que vive.
Sí, lo que se reconoce al liquidar la sociedad conyugal.
Que injusticia. Eso es mucha plata.
Si los cónyuges son indemnizados por un accidente de uno de ellos, pero la parte pasiva, es decir, quien sufre el daño físico (una mutilación de cualquier miembro), recibe una mayor cantidad de dinero, por ejemplo, $100.000.000, mientras que el cónyuge que no recibió daño físico recibe $30.000.000, y luego se divorcian, ¿el cónyuge que recibió $100.000.000 tiene que compartir los $70.000.000 con la esposa?
Tengo la duda sobre la pregunta que hace el lector; es importante saber si esa indemnización al fallecer su compañero hace parte de los bienes sociales de la sociedad conyugal o patrimonial, según el caso. Gracias.