Todo contrato de trabajo contempla un periodo de prueba, el cual tiene como objetivo que las partes conozcan sus cualidades y condiciones, y se evalúen entre sí, para luego determinar la conveniencia o no de continuar con el contrato de trabajo.
- Periodo de prueba.
- Estipulación del periodo de prueba.
- Duración del periodo de prueba
- Derechos del trabajador en el periodo de prueba.
- Periodo de prueba en contratos sucesivos.
- Periodo de prueba cuando se asciende el trabajador.
- Despido del trabajador en periodo de prueba.
- Preguntas frecuentes.
- ¿Qué derechos tiene el trabajador durante el periodo de prueba de un contrato?
- ¿Cuál es el periodo de prueba de un contrato a término indefinido?
- ¿Cómo calcular el periodo de prueba de un contrato a término fijo?
- ¿Cuál es la duración máxima del periodo de prueba?
- ¿Puede el empleador pactar con el trabajador un periodo de prueba superior al máximo legal?
- ¿Qué pasa si no se pacta un periodo de prueba?
Periodo de prueba.
El periodo de prueba hace referencia al lapso durante el cual las partes involucradas en un contrato ejecutan el contrato a modo de prueba para tomar una decisión definitiva.
Respecto a periodo de prueba en el contrato de trabajo, el artículo 76 del Código sustantivo del trabajo define el periodo de prueba como «la etapa inicial del contrato de trabajo que tiene por objeto, por parte del patrono, apreciar las aptitudes del trabajador, y por parte de éste, la conveniencia de las condiciones del trabajo».
Por lo tanto, el contrato no es definitivo hasta tanto transcurra el periodo de prueba, pues mientras se esté en periodo de prueba cualquiera de las partes puede desistir del contrato.
Periodo de prueba en el contrato indefinido.
En el contrato de trabajo a término indefinido se puede acordar un periodo de prueba que se sujeta a las reglas generales de duración y estipulación, es decir, que no puede exceder de 2 meses según el artículo 77 del código sustantivo de trabajo, que más adelante se abordan con más detalle.
Periodo de prueba en el contrato de trabajo a término fijo.
El periodo de prueba es el mismo tanto para el contrato a término fijo como el contrato a término indefinido, con la diferencia que en los contratos a término fijo la duración del periodo de prueba depende de la duración del contrato.
Es así porque, en el caso de los contratos a término fijo inferiores a un año, el periodo de prueba no puede exceder de la quinta parte del término inicialmente pactado, teniendo como máximo 2 meses.
Así, en un contrato de trabajo cuya duración es de 8 meses, el periodo de prueba debe ser como máximo de 1.6 meses.
Periodo de prueba en el contrato de obra o labor.
El periodo de prueba en el contrato de obra o labor está sujeto a las reglas generales teniendo en cuenta que al no ser posible determinar de antemano su duración exacta, se debe en todo caso determinar de forma aproximada para fijar la duración máxima del mismo.
Estipulación del periodo de prueba.
El periodo de prueba debe ser estipulado en el contrato de trabajo cualquiera que sea su tipo:
Contrato de trabajo a término fijo indefinido, por la duración de la obra o labor, o incluso en el contrato de trabajo ocasional o transitorio.
El periodo de prueba no se presume, de suerte que, si no se pacta expresamente en el contrato de trabajo, no puede existir.
Al respecto dice el artículo 77 del código sustantivo del trabajo:
- El período de prueba debe ser estipulado por escrito, y en caso contrario los servicios se entienden regulados por las normas generales del contrato de trabajo.
- En el contrato de trabajo de los servidores domésticos se presumen como período de prueba los primeros quince (15) días de servicio*.
Observaciones.
El periodo de prueba se debe acordar o pactar por escrito, en cualquier caso, pues este no se presume, sino que debe ser pactado expresamente entre las partes.
En el contrato de trabajo verbal puede existir el periodo de prueba, pero debe hacerse por escrito, pues de lo contrario no tiene validez.
Si el periodo de prueba no se hace por escrito, no existe y el empleador no podrá despedir al trabajador sino por una justa causa.
El numeral 2 del del artículo fue declarado inexequible por la Corte constitucional en sentencia C-028 de 2015, de manera que para las empleadas del servicio doméstico aplica la norma general, es decir que su periodo de prueba debe constar por escrito y debe ser como máximo de 2 meses.
Duración del periodo de prueba
La duración del periodo de prueba está regulada por el artículo 78 del código sustantivo del trabajo, y este dice que:
«El período de prueba no puede exceder de dos (2) meses.
En los contratos de trabajo a término fijo, cuya duración sea inferior a un (1) año el período de prueba no podrá ser superior a la quinta parte del término inicialmente pactado para el respectivo contrato, sin que pueda exceder de dos meses.
Cuando entre un mismo empleador y trabajador se celebren contratos de trabajo sucesivos, no es válida la estipulación del período de prueba, salvo para el primer contrato.
Cuando el período de prueba se pacte por un plazo menor al de los límites máximos expresados, las partes pueden prorrogarlo antes de vencerse el período inicialmente estipulado, sin que el tiempo total de la prueba pueda exceder dichos límites.»
De lo anterior podemos resumir lo siguiente:
- El periodo de prueba en ningún caso puede exceder de 2 meses.
- En los contratos de trabajo a término fijo inferiores a un año, el periodo de prueba no puede ser superior a la quinta parte del término pactado, sin exceder de 2 meses. Por ejemplo, en un contrato de 11 meses se puede pactar un periodo de 2 meses, y en uno de 6 meses, de 1.2 meses.
- En el contrato de obra o labor el periodo de prueba es de máximo dos meses.
- Las partes pueden acordar un periodo de prueba distinto siempre que no supere el máximo legal.
- En los contratos de aprendizaje el periodo de prueba es de tres meses.
- En el contrato de trabajo ocasional, accidental o transitorio el periodo de prueba es como máximo la quinta parte de la duración de dicho contrato.
El periodo de prueba puede ser inferior al máximo legal, pero nunca superior, y si las partes así lo deciden, pueden no acordar un periodo de prueba.
Prórroga del periodo de prueba.
El periodo de prueba se puede prorrogar sólo en los casos en que las partes han pactado un periodo inferior al máximo legal.
Así lo dice el artículo 79 del código sustantivo del trabajo:
«Cuando el período de prueba se pacte por un plazo menor al de los límites máximos expresados, las partes pueden prorrogarlo antes de vencerse el período inicialmente estipulado, sin que el tiempo total de la prueba pueda exceder dichos límites.»
Por ejemplo, si las partes acordaron un periodo de prueba de 1 mes, antes de finalizar el mes pueden prorrogarlo por 1 mes más.
Tampoco es posible prorrogar el periodo de prueba cuando se prorroga el contrato, así el contrato inicial haya sido de un año o menos.
Calculadora en Excel del periodo de prueba.
Hemos desarrollado una sencilla herramienta en Excel que permite calcular el periodo de prueba dependiendo del tipo de contrato y la duración del mismo.
Derechos del trabajador en el periodo de prueba.
En el periodo de prueba el trabajador tiene derechos plenos, pues la ley no le quita derecho alguno por estar en esa condición.
A un trabajador en periodo de prueba se le liquida la nómina y el contrato de trabajo como a cualquier otro. No hay exclusiones ni excepciones.
Este punto lo resaltamos porque algunos argumentan que no deben afiliar a seguridad social a los trabajadores que se encuentran en periodo de prueba, lo que es absolutamente falso, y no es solo una obligación, sino que es una necesidad.
Recordemos que el empleador que no afilie a salud, pensión y riesgos laborales a un trabajador, si algo le pasa a ese trabajador tendrá que responder por los gastos médicos e incapacidades que de haber estado afiliado hubiera cubierto la Eps, la Arl o el fondo de pensiones.
Otro aspecto a resaltar. Algunos empleadores argumentando que por estar en periodo de prueba no los empleados no tienen derecho a las prestaciones sociales, lo que también es falso.
El trabajador en periodo de prueba tiene derecho al pago de la prima de servicios, a las cesantías, intereses sobre cesantías, vacaciones, etc.
Si un trabajador es desvinculado en periodo de prueba, todos estos conceptos se liquidan en proporción al tiempo laborado, y en esa misma forma se compensan las vacaciones.
Aportes parafiscales en el periodo de prueba.
El trabajador debe ser afiliado al sistema de parafiscales aun cuando esté en periodo de prueba, en especial a las cajas de compensación familiar, que son las que otorgan beneficios directamente al trabajador.
Respecto al Sena y al ICBF, muchos empleadores están exonerados de realizar esos aportes, y en todo caso si no se afilia al trabajador este no pierde nada, y quien pierde es el estado y ya se encargará la UGPP de pasar la cuenta de cobro.
Salario en el periodo de prueba.
Nadie paga por enseñar a trabajar, es lo que con tal descaro aún se escucha decir.
Como la obligación de pagar el salario es tan obvio, no nos detenemos en ese aspecto, sino en la posibilidad de pagar un salario inferior al normal.
Es lógico que un trabajador nuevo no puede rendir como uno entrenado y con experiencia, por lo que es posible pactar un salario menor durante el periodo de prueba siempre que no sea inferior al salario mínimo legal.
Un acuerdo así no viola el principio de que a trabajo igual salario igual, por cuanto un trabajador sin experiencia no es tan competitivo y productivo que uno antiguo, lo que impide que se pueda hacer una comparación objetiva.
Periodo de prueba en contratos sucesivos.
En los contratos de trabajo sucesivos sólo se puede acordar un periodo de prueba por el primer contrato.
Es natural que, si finalizado el primer contrato el empleador quiere contratar nuevamente al mismo trabajador, resulta evidente que el trabajador ha demostrado ser idóneo para ese trabajo, por lo tanto, el periodo de prueba pierde sentido, pues este tiene por finalidad apreciar las aptitudes del empleador, las que ya están demostradas, y no se puede demostrar lo ya demostrado.
Pasa igual cuando el contrato se prorroga, puesto que es el mismo contrato, solo que se extiende su duración.
Excepcionalmente, cuando se termina un contrato de trabajo y se firma un nuevo, pero para desempeñar labores completamente diferentes y que requieren habilidades y aptitudes diferentes, luce razonable acordar un periodo de prueba.
Periodo de prueba cuando se asciende el trabajador.
En los ascensos al trabajador, contractualmente se puede pactar un periodo de prueba, pero dicho acuerdo no tiene los efectos jurídicos que la ley le confiere al periodo de prueba.
En un ascenso el trabajador llega a desarrollar actividades diferentes y de mayor responsabilidad, y lo lógico es que se acuerde un periodo de prueba para evaluar si el trabajador tiene las competencias que exige el nuevo cargo, y ese acuerdo se hace mediante un otrosí.
La duración de ese periodo de ascenso al no estar regulado por la ley sino por las partes, tendrá la duración que libremente se acuerde.
Si el trabajador no demuestra ser competente en su nuevo cargo, la consecuencia no puede ser el despido del trabajador, sino que el trabajador debe regresar al cargo anterior, y de allí lo importante que este acuerdo se haga por escrito.
Despido del trabajador en periodo de prueba.
El periodo de prueba tiene unos efectos jurídicos que señala el artículo 80 del código sustantivo del trabajo, que permiten despedir al trabajador en los siguientes términos:
«El período de prueba puede darse por terminado unilateralmente en cualquier momento, sin previo aviso.
Los trabajadores en período de prueba gozan de todas las prestaciones.»
Este último punto es de especial importancia por su alcance y sus efectos jurídicos. En el periodo de prueba, el empleador puede despedir al trabajador en cualquier momento y sin previo aviso, pero siempre que exista una causa objetiva según ha dicho reiterada jurisprudencia de la corte constitucional.
En consecuencia, el empleador puede despedir al trabajador en periodo de prueba, pero si no existe una justa causa objetiva, el trabajador puede alegar un despido ilegal y si el empleador no prueba que la causa de despido fue justa, entonces el juez podría condenarlo a reintegrar al trabajador.
Esto es así, porque la misma definición que artículo 76 del código sustantivo del trabajo hace del periodo de prueba:
«...que tiene por objeto, por parte del empleador, apreciar las aptitudes del trabajador...»
El único objetivo del periodo de prueba para el empleador es evaluar las aptitudes del trabajador, de manera que sólo si no se cumple ese objetivo el trabajador puede ser despedido, es decir, que adicional a las otras justas causas que considera la ley para despedir a un trabajador, en el periodo de prueba se suma una: la falta de aptitudes del trabajador, de manera que si no se configura esa justa causa especialísima, el trabajador en periodo de prueba se puede despedir en cualquier momento y sin previo aviso, pero será un despido ilegal.
Así lo recuerda la Corte constitucional en sentencia T-1097 de 2012:
«De esta manera, la terminación unilateral del contrato de trabajo durante la vigencia del periodo de prueba por parte del empleador, ¨ (41) si bien es una facultad discrecional, no puede ser entendida como una licencia para la arbitrariedad, sino que, en contrario, debe fundarse, de acuerdo con las normas legales que regulan la materia, en la comprobación cierta de la falta de aptitudes suficientes por parte del trabajador para el desempeño de la labor encomendada.
Por consiguiente, la Corporación ha sintetizado que no puede concederle los efectos legales propios al periodo de prueba, cuando se ha ejercido en contra de los derechos de los trabajadores. Una conclusión contraria a la señalada llevaría a vulnerar normas constitucionales, en concreto derechos fundamentales»
En consecuencia, el empleador puede despedir al trabajador durante el periodo de prueba sólo si este no demuestra las aptitudes y habilidades exigidas para el cargo, y por supuesto, se tendrá que probar la ineptitud del trabajador si el trabajador lo lleva a juicio.
Como la calificación o evaluación de las habilidades y del desempeño del trabajador es subjetivo, y el juez desde una mirada externa puede tener una apreciación diferente a la del empleador que conoce a fondo su empresa, seguramente lo más recomendable es firmar un contrato de trabajo por dos meses o menos para evaluar al trabajador, y luego si no le satisface su rendimiento simplemente no le renueva el contrato, y en ese caso no debe demostrar la ineptitud del trabajador.
Si durante el periodo de prueba el trabajador es despedido sin justa causa no hay lugar a pagar indemnización por despido injusto, ni hay lugar al preaviso.
Por último, la desvinculación del trabajador debe hacerse antes de que finalice el periodo de prueba, pues si lo hace después, el empleador pierde la facultad que le confiere el periodo de prueba para desvincular al trabajador en tales condiciones.
Preguntas frecuentes.
A continuación, damos respuesta a las preguntas frecuentes realizadas por nuestros lectores.
En el periodo de prueba, el trabajador tiene todos los derechos que contempla la legislación laboral como el pago de prestaciones sociales, horas extras, recargos nocturnos y dominicales, la afiliación al sistema de seguridad social y parafiscales, y a la compensación de las vacaciones en caso de ser despedido durante el periodo de prueba.
El periodo de prueba en el contrato a término indefinido es de 2 meses, lo máximo que permite la norma.
Para calcular el periodo de prueba en el contrato de trabajo a término fijo se toma la duración del contrato y se le aplica el 20%, y el resultado no puede exceder de 2 meses.
La duración máxima del periodo de prueba es de 2 meses.
No se puede pactar con el trabajador un periodo de prueba superior al máximo legal, en razón a que la ley ha impuesto ese máximo que es imperativo, y superarlo sin duda viola la ley, además que afecta los intereses del trabajador al aumentar su inestabilidad laboral más allá del término permitido por la ley.
Si no se pacta el periodo de prueba, este no existe, pues tal pacto debe ser expreso y constar por escrito.
Recordemos que el periodo de prueba debe pactarse por escrito en cualquier tipo de contrato, de lo contrario se presume que existió el periodo de prueba en el contrato.
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Buenos días
Mi duda es la siguiente: Ingrese como docente en periodo de prueba, termine el año de periodo de prueba pactado con satisfacción, pero no me nombraron en propiedad, continúe capacitándome hasta hacerme magister en educación, y diez años después, aun con el contrato en periodo de prueba, me despidieron argumentando que hace diez años atrás no cumplía el perfil. ¿qué puedo reclamar en mi caso?
Buenas tardes, si estoy en un periodo de prueba pero este se da por que cambié de cargo, puedo sacar mis vacaciones en este periodo de prueba?
Ernesto Piedrahita. Abogado Laboral. Whatsapp: 3138830983. Nota: Respondo de manera gratuita a máximo dos preguntas que me hagan escribiendo a mi whatsapp. Asesorías en liquidación de prestaciones sociales, despidos sin justa causa, indemnizaciones y tipos de contratos.
Buenos días, si una persona la despiden por período de prueba y el mismo día del despido no le pagan la liquidación, tiene derecho a una indemnización moratoria a partir del siguiente día o que se debe hacer en ese caso. Gracias
Buenas…
Ingresé a en periodo de prueba en noviembre del año 2022 , según mi empleador son 3 meses de prueba, nuca firmé algún contrato.
El primer contrato firmado a termino fijo a sido ahora en abril de este año, no había firmado contrato los meses anteriores porque contaba con un subsidio de salud.
Mi pregunta es, me corresponde la prima de servicios, las cesantías, intereses sobre cesantías, vacaciones de los 5 meses que no firmé contrato alguno?
UN PERIODO DE PRUEBA CUENTA SOLO DIAS HABILES O CALENDARIO.
consulta tengo una empleada que esta en periodo de prueba el cual culmino su contrato el 30 de septiembre por dos meses, el sabado 30 que era el dia que culminaba su contrato pidio permiso para ir a llevar a un familiar al medico, su quincena se le pago completa, y ella habia firmado un mes antes la culminacion de su contrato de prueba, se le iba a porrogar por otro periodo pero el dia de hoy luna 02 de octubre, no aparecio ni justifico su ausencia, no sabemos los motivos por lo tanto al llegar a presentarse al trabajo puedo dar por cancelado el contrato
Buenos días, Álvaro.
El contrato ya estaba firmado y el periodo de prueba ya se había terminado, en consecuencia, en nuestro criterio se debe seguir el procedimiento normal para despedir a un trabajador, y el haber faltado un día al trabajo sin justificación no es una falta que se pueda calificar de grave, a no ser que tal condición se haya pactado en el contrato o esté en el reglamento interno.
Pero en general, faltar un día al trabajo no necesariamente es una justa causa para terminar el contrato de trabajo.
Saludos