La promesa de contrato en el Código de Comercio

En el derecho comercial la promesa de celebrar un negocio también obliga, pero con una diferencia decisiva frente al derecho civil: el artículo 861 del Código de Comercio no exige que conste por escrito, salvo cuando lo prometido es constituir una sociedad. ¿Por qué esa diferencia y qué requisitos debe cumplir entonces una promesa mercantil?

Qué dice el artículo 861 del Código de Comercio.

La norma que gobierna la promesa mercantil es breve, y está en el artículo 861 del Código de Comercio:

«La promesa de celebrar un negocio producirá obligación de hacer. La celebración del contrato prometido se someterá a las reglas y formalidades del caso.»

De ese texto se desprenden dos cosas. La primera, que la promesa mercantil genera una obligación de hacer, igual que la civil. La segunda, y aquí está la clave, que las formalidades que se exigen son las del contrato prometido, no las de la promesa.

Es decir, si lo que se promete es una compraventa mercantil de mercancías, que es un contrato consensual, la promesa no requiere solemnidad alguna. Si lo prometido exige escritura pública, esa formalidad se cumplirá al celebrar el contrato definitivo, no antes.

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La promesa mercantil es consensual.

Esta es la diferencia práctica más importante con el derecho civil, donde la promesa que no consta por escrito no produce obligación alguna, según se explica en el artículo sobre el contrato de promesa de compraventa.

La razón de fondo es que en materia mercantil rige el principio de consensualidad: los negocios se perfeccionan con el simple acuerdo de las partes, porque lo que el tráfico comercial necesita es agilidad. Las solemnidades son la excepción y deben estar expresamente exigidas por la ley.

La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en sentencia del 12 de septiembre de 2000, expediente 5397, precisó qué debe reunir la promesa mercantil:

«Independientemente de la forma de perfeccionar el contrato de promesa mercantil, este debe reunir las condiciones propias de la promesa en general, es decir, los requisitos para la existencia y validez de los contratos, el señalamiento de un plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato prometido y la determinación del contrato prometido, de tal modo que no quede faltando para su perfeccionamiento sino la tradición.»

De lo dicho por la Corte se extraen tres conclusiones que conviene tener presentes al negociar.

1. La promesa mercantil debe cumplir los requisitos de existencia y validez de todo contrato: partes capaces, consentimiento sin vicios, objeto y causa lícitos.
2. Sí es indispensable señalar el plazo o la condición que fije cuándo se celebrará el negocio prometido.
3. El negocio prometido debe quedar determinado, de modo que solo falte la tradición o las formalidades legales.

Lo que no se exige es el escrito. Ese es el único requisito de la promesa civil que no se traslada al derecho comercial.

Por qué el escrito no es requisito.

El razonamiento merece explicarse, porque es el que permite entender toda la materia.

Si el legislador mercantil hubiera querido someter la promesa a la solemnidad del escrito, no habría tenido necesidad de exigirlo expresamente en el artículo 119 para la promesa de contrato de sociedad. El hecho de que lo haya exigido allí, y solo allí, demuestra que la regla general es la contraria.

Es el mismo criterio de interpretación que se aplica a cualquier norma: la excepción confirma la regla, y una exigencia especial carecería de sentido si ya existiera como exigencia general.

Aclaremos, eso sí, una cosa que en la práctica pesa más que la teoría: una cosa es la validez y otra la prueba. Una promesa mercantil verbal es válida, pero probar su contenido ante un juez es extraordinariamente difícil. De acuerdo con nuestro criterio, la consensualidad es una ventaja jurídica que casi nunca conviene usar: lo prudente es dejar siempre el acuerdo por escrito.

Diferencias entre la promesa civil y la promesa mercantil.

Conviene resumir lo que las separa, porque de identificar bien el régimen aplicable depende que la promesa produzca efectos.

Recordemos que el artículo 822 del Código de Comercio remite al derecho civil en lo no regulado especialmente, de modo que las reglas civiles sobre obligaciones y contratos siguen aplicando en todo aquello que la ley mercantil no haya previsto.

La promesa de contrato de sociedad.

El Código de Comercio regula de manera separada la promesa de constituir una sociedad, y es la única promesa mercantil sometida a solemnidad.

Dice el artículo 119 del Código de Comercio:

«La promesa de contrato de sociedad deberá hacerse por escrito, con las cláusulas que deban expresarse en el contrato, según lo previsto en el artículo 110, y con indicación del término o condición que fije la fecha en que ha de constituirse la sociedad. La condición se tendrá por fallida si tardare más de dos años en cumplirse. Los promitentes responderán solidaria e ilimitadamente de las operaciones que celebren o ejecuten en desarrollo de los negocios de la sociedad prometida, antes de su constitución, cualquiera que sea la forma legal que se pacte para ella.»

La norma es breve pero densa, y de ella se derivan tres bloques de reglas que conviene desagregar.

Requisitos de la promesa de sociedad futura.

Que conste por escrito. Es el requisito distintivo. Basta el documento privado; la norma exige el escrito, no la escritura pública.

Aquí conviene corregir una creencia muy extendida: la promesa de contrato de sociedad no debe elevarse a escritura pública. Quien lea el artículo 119 no encontrará esa exigencia. La escritura pública es la formalidad de la constitución de ciertos tipos societarios, no de la promesa que los antecede.

Que contenga las cláusulas del artículo 110. La promesa debe incorporar las estipulaciones que la ley exige para el contrato de sociedad: nombre y domicilio de los socios, clase o tipo de sociedad, domicilio social, objeto, capital y aportes, forma de administración, duración, causales de disolución y demás previstas en esa norma.

De ahí se sigue que hay que indicar qué tipo de sociedad se constituirá, aunque todavía no exista.

Que indique el término o la condición. Debe fijarse cuándo se constituirá la sociedad, sea mediante un plazo o mediante una condición.

El plazo de dos años para la condición.

Cuando la constitución de la sociedad se somete a una condición y no a un plazo, la ley pone un límite: si la condición tarda más de dos años en cumplirse, se tiene por fallida.

Cumplido ese término sin que la condición se realice, la promesa deja de producir efectos y los promitentes quedan liberados.

Conviene entender el sentido de la regla: se trata de evitar que un compromiso de constituir sociedad quede pendiente indefinidamente, con la incertidumbre que ello genera para los propios promitentes y para los terceros que contraten con ellos.

La responsabilidad solidaria e ilimitada de los promitentes.

Este es el efecto que más sorprende y el que más riesgo genera en la práctica.

Si los futuros socios empiezan a operar el negocio antes de constituir la sociedad, responden ante terceros solidaria e ilimitadamente, y con su propio patrimonio, por las operaciones que celebren o ejecuten.

Y responden así cualquiera que sea el tipo societario que pretendan constituir. La razón es lógica: si la sociedad todavía no existe, no hay persona jurídica distinta de los socios, no hay separación patrimonial y no puede invocarse la limitación de responsabilidad propia de una sociedad que aún no ha nacido.

Por eso, de acuerdo con nuestro criterio, la peor decisión que pueden tomar unos promitentes socios es empezar a facturar, contratar o endeudarse en nombre del proyecto antes de constituir la sociedad. Si van a operar, lo prudente es constituirla primero, sobre todo hoy que la sociedad por acciones simplificada puede crearse por documento privado y de manera ágil, como se explica en el artículo sobre los requisitos del contrato de sociedad.

Cuándo conviene una promesa de sociedad y cuándo no.

Vale la pena hacer esta advertencia práctica, porque la figura tiene menos utilidad de la que tuvo.

La promesa de sociedad nació cuando constituir una sociedad exigía escritura pública y un trámite largo, de modo que tenía sentido comprometerse primero y formalizar después.

Hoy, con la sociedad por acciones simplificada creada por la ley 1258 de 2008, la constitución puede hacerse por documento privado inscrito en el registro mercantil, lo que reduce mucho la necesidad de una etapa preparatoria.

La promesa de sociedad conserva utilidad, sin embargo, cuando la constitución depende de un hecho externo: la adjudicación de una licitación, la obtención de un permiso, el cierre de una operación o la aprobación de un tercero. En esos casos sí tiene sentido comprometer a las partes mientras el hecho ocurre.

Arras y cláusula penal en la promesa mercantil.

Igual que en el derecho civil, la promesa mercantil admite arras y cláusula penal, aunque con reglas propias.

Las arras están reguladas en el artículo 866 del Código de Comercio, que las presume de retracto si no se pacta lo contrario, y la cláusula penal en el artículo 867 y siguientes, que fijan límites distintos a los del Código Civil en cuanto a su reducción. El régimen general de esta última se explica en el artículo sobre la cláusula penal en los contratos.

En lo demás, el incumplimiento de una promesa mercantil se resuelve con los mismos remedios del derecho civil: exigir el cumplimiento o pedir la resolución, en ambos casos con indemnización de perjuicios, como se detalla en el artículo sobre qué hacer si se incumple la promesa de compraventa.

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