Sanción moratoria por no consignar las cesantías

Por 12 abril, 2019

Cada año a corte de 31 de diciembre el empleador debe liquidar las cesantías y consignarlas en el fondo de cesantía dentro del plazo que fija la ley, y de no hacerlo, se impone una sanción o indemnización moratoria.

Esta sanción moratoria está contemplada en el numeral 3 del artículo 99 de la ley 50 de 1990, y consiste en un día de salario por cada día de mora en la consignación.

¿Sanción moratoria o indemnización moratoria?

sancion-multa

Coloquialmente se utiliza el término sanción moratoria pero lo más indicado es referirnos a la indemnización moratoria, pero se ha impuesto utilizar los dos términos indistintamente para significar la mismo: la consecuencia para el empleador por no consignar las cesantías.

Plazo para consignar las cesantías

¿En qué consiste la indemnización moratoria o sanción moratoria por no consignar las cesantías?

La sanción moratoria por no consignar oportunamente las cesantías en el fondo consiste en un día de salario por cada día de retardo en la consignación de las cesantías.

Se precisa que esta sanción aplica exclusivamente cuando el empleador no consigna las cesantías en el fondo de cesantías cuando debe hacerlo, pues cuando debe pagarlas directamente al trabajador y no lo hace, aplica es la sanción del artículo 65 del código sustantivo del trabajo, como cuando se termina el contrato de trabajo.

Terminación del contrato de trabajo

Liquidación de la sanción o indemnización moratoria en el pago de las cesantías.

Para determinar el monto de la sanción o indemnización moratoria tomamos el salario mensual, lo dividimos entre 30 y el resultado se multiplica por el número de días de retardo en la consignación.

Así se liquida la indemnización moratoria por no consignar las cesantías.

Salario mensual 3.000.000
Valor del día de salario 3.000.000/30 = 100.000
Número de días de mora 180
Valor de la indemnización 18.000.000.

Sanción cuando la mora en la consignación de las cesantías corresponde a más de un periodo.

Supongamos que el empleador no consignó las cesantías por los años 2015, 2016, 2017 y 2018.

En ese evento no se calcula la sanción moratoria por cada uno de los años, sino que se unifican los periodos contando desde el primer periodo en mora.

En ese caso, se contabilizan los días que transcurren desde el 15 de febrero de 2016 cuando inicia la mora del primer periodo hasta cuando se realice la consignación, como por ejemplo el 20 de febrero de 2019, es decir 1.100 días.

En ese caso, la sección segunda del Consejo de estado en sentencia 18992014 del 12 de octubre de 2016, dice que se toma como base el último salario devengado por el trabajador.

La Corte suprema de justicia calculan la sanción individualmente por cada año con el sueldo de cada año, y suma los resultados. Ejemplo.

Para el 2015 se liquida con el salario de 2015 desde el 15 de febrero de 2016 cuando venció el plazo para consignarlas, hasta por 365 días. Para el 2016 toman desde el 15 de febrero de 2017 por 365 y así sucesivamente. El número de días es igual pero como el salario cambia el resultado es el mismo.

A continuación una tabla tomada de la sentencia 49738 del primero de marzo de 2017 con ponencia de la magistrada Clara Cecilia Dueñas:

liquidacion-sancion-moratoria-cesantias

Como en el sector privado quien condena es la justicia laboral cuya última instancia es la Corte suprema de justicia, se puede aplicar su criterio, y cuando se trate de trabajadores oficiales como docentes se aplica el criterio del Consejo de estado.Aquí se aprecia que cada año se liquida individualmente con el salario de cada año.

Servidor público, empleado público y trabajador oficial – Diferencias

Lo que no se hace es para el 2015 tomar desde el 15 de febrero de 2016 hasta el 20 de febrero de 2019, y para el 2016 tomar desde el 15 de febrero de 2017 hasta el 20 de febrero de 2019.

Si se trata de un solo periodo se causarán tantos días como corresponda al tiempo de mora, pues allí no se considera el máximo de 365 días.

Requisitos para que proceda la sanción moratoria en la consignación de cesantías.

Para que la sanción moratoria por no consignar las cesantías proceda, es necesario que la actitud del empleador esté revestida de mala fe.

Así lo ha expresado la sala laboral de la Corte suprema de justicia en reiterada jurisprudencia, de manera que esta sanción no procede de forma automática ni va a ser reconocida de oficio por el empleador.

Ha dicho la corte en la sentencia referida unas líneas atrás:

«En lo que toca con las sanciones moratorias consagradas en los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del Código Sustantivo de Trabajo, le corresponde a la Sala precisar, si el actuar de las empresas apelantes, estuvo o no precedido de la buena fe.

(…)

Bajo tales premisas, a más de lo decidido en sede de casación, estima la Sala que el actuar de las demandadas no estuvo acompañado de la buena fe.

Desde este punto de vista, la conducta de las demandadas, no fue recta y leal, puesto que no es comprensible que la contratación fraudulenta y extendida en el tiempo, en lo que tiene que ver con las condiciones de uso del servicio temporal de colaboración a cargo de las EST y el desbordamiento de los límites establecidos en la Ley 50 de 1990, así como liquidación y pago directo de las cesantías resultado de la aparente terminación de los contratos de trabajo y, en consecuencia, por periodos inferiores a los que correspondía, está desprovista de la buena fe, que no exime de las condenas indemnizatorias, por mora impetradas.»

En consecuencia, el trabajador tendrá que demandar al empleador para poder cobrar esa sanción y si el empleador no desvirtúa la mala fe en su proceder, el juez lo condenará a su pago.

Sanción moratoria por el no pago de las cesantías prescribe.

Como todas las deudas laborales, la sanción o indemnización moratoria por no consignar las cesantías están sujetas al fenómeno de la prescripción, por lo tanto el derecho debe ejercerse oportunamente.

Prescripción de los derechos laborales

El momento de la prescripción empieza a correr desde la fecha en que vence el plazo para consignar las cesantías al fondo.

¿Hasta cuando se debe pagar la sanción moratoria en las cesantías?

La sanción por la no consignación de las cesantías corre hasta la fecha en que se consigne en el fondo, o hasta que la sanción prescriba por el paso del tiempo.

Cuando termina contrato de trabajo deja de causarse la sanción moratoria y empieza a correr la indemnización moratoria por no pagar la liquidación del contrato de trabajo, por cuanto a partir de ese momento se aplica el artículo 65 del código sustantivo del trabajo.

Sanción moratoria por el no pago de la liquidación del contrato de trabajo

Es decir que las dos sanciones no son concurrentes, sino que termina una empieza la otra, como se advierte en la misma sentencia antes referida:

Por último, en lo que corresponde a la «doble condena por el mismo concepto» a que alude la alzada, en virtud a que el fallo de primer grado dispuso la sanción del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la del artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo, ambas a partir del 20 de mayo de 2006, tiene razón la parte pasiva y, en tal sentido, se modificará la decisión impugnada.»

La corte tumbó esa doble sanción impuesta en primera instancia por improcedente.

¿A quién se paga la sanción moratoria?

La sanción moratoria se paga al trabajador directamente junto con las demás condenas que imponga el juez.

Si bien las cesantías se deben consignar en el fondo de cesantía durante la ejecución del contrato, la sanción aplicable por su no consignación se paga al empleado, y nunca se consignan en el fondo.

Sanción por no consignar las cesantías en pagos parciales de las cesantías.

El hecho de consignar parcialmente tiene la misma incidencia que no consignar nada, por lo que el hecho sancionable sigue existiendo.

Así lo ha recordado la Sala Laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia del 3 de julio de 2009, expediente 40509 con ponencia del magistrado Jorge Mauricio Burgos:

«No sería acorde con este principio, ni con el aludido propósito implícito de la citada disposición que hace parte del conjunto normativo que regula el sistema de cesantías sin retroactividad, si se aceptase la distinción establecida por el a quo consistente en que se exceptúan los efectos sancionatorios, de forma automática,  para el caso de la consignación deficitaria de las cesantías al igual que si se hubiese hecho esta de forma total. Ni que decir de las consecuencias perversas que esta interpretación podría traer, pues bastaría con que el empleador consignase cualquier valor por cesantías, para enervar los efectos de la norma, no obstante que con dicho proceder se estaría perjudicando al trabajador y al sistema de administración de cesantías. Con tal interpretación se debilitaría la protección que el legislador quiso dar a las cesantías en el nuevo sistema, en compensación a la pérdida de la retroactividad,  porque se estaría flexibilizando el plazo que, de forma perentoria, fijó la ley para realizar la consignación;  es claro que la norma ordena la consignación del valor de las cesantías correspondientes a 31 de diciembre de cada año, antes del 14 de febrero del año siguiente; si, a esta fecha, solo se efectúa un pago parcial, no se está atendiendo el plazo legal, pues es bien sabido que el pago parcial no extingue la obligación. Por lo anterior, esta Sala se aparta de la interpretación del ad quem que conlleva la exclusión de la aplicación de los efectos contenidos en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para el caso de la consignación deficitaria de cesantías. En esta dirección, se ha de decir que la consecuencia contenida en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 está prevista tanto para el pago parcial como para el no pago.»

Vale decir que el monto de la sanción no se disminuye en proporción a los valores efectivamente consignados, por cuanto la base para calcular la sanción no es el valor de las cesantías sino el monto del salario, ya que la sanción es un día de salario por cada día de retardo.

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6 Opiniones
  1. CORDONE Dice:

    El encabezado advierte que las cesantías se deben liquidar cada año CON CORTE AL 31 DE ENERO, no es a corte del 31 de diciembre?

    Responder
    • Alonso Dice:

      Si es al 31 de diciembre , por favor vuelve a leerlo, el encabezado dice : «31 de Diciembre», está correcto.

      Responder
  2. CRISTINA G. Dice:

    Se menciona un máximo de 365 días y se trae como ejemplo la table de una sentencia de la Corte Suprema de Justicia, sin embargo, aparentemente la Corte multiplica por 360 días y no por 365.

    Responder
  3. carolina M Dice:

    Buenas tardes, me consignaron mis cesantías el 08 de mayo, en este caso que debo hacer para que me cancelen la sanción moratoria de esos 80 días?

    Responder
    • Charrito Dice:

      Me consignaron solo una vez y atrasada en mayo dure dos años 5meses salí en mayo también las consignaron tarde en junio 5

      Responder
  4. Vic Dice:

    Dure tres años u tres meses nu
    nca me consignaron cescuantia

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