¿Cómo se divide la herencia entre hijos y esposa?

Cuando el fallecido deja hijos y esposa, la herencia es de los hijos por partes iguales, porque según el artículo 1045 del Código Civil los descendientes excluyen a todos los demás herederos; la esposa no hereda, pero recibe la mitad de los bienes de la sociedad conyugal a título de gananciales, que suele ser más de lo que recibe cada hijo. Lo mismo vale para el esposo cuando quien muere es la mujer, y para los compañeros permanentes. ¿Cómo se hacen las cuentas y quién se queda con la casa?

La esposa no hereda, pero recibe su mitad.

La confusión viene de mezclar dos cosas distintas: lo que la esposa recibe por haber sido socia de su marido, y lo que se recibe por ser heredero.

Durante el matrimonio o la unión marital se forma una sociedad de bienes. Todo lo que cualquiera de los dos adquiere a título oneroso, esto es, comprado con su trabajo o sus ingresos, entra a esa sociedad, sin importar a nombre de quién esté. Con la muerte de uno, la sociedad se disuelve y se reparte por mitades. La mitad del sobreviviente son sus gananciales.

Esa mitad no es herencia. Era suya desde antes, solo que estaba confundida con la del marido. Por eso los hijos no pueden disputársela, y por eso no paga impuesto de ganancia ocasional.

La herencia es lo que queda: la otra mitad de los bienes sociales más los bienes propios del fallecido. Y sobre ella la regla es la del artículo 1045 del Código Civil, modificado por la ley 1934 de 2018:

«Los descendientes de grado más próximo excluyen a todos los otros herederos y recibirán entre ellos iguales cuotas, sin perjuicio de la porción conyugal.»

El cónyuge solo hereda cuando no hay hijos, en el segundo y tercer orden, como explicamos en el artículo sobre quién hereda si una persona muere sin hijos.

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Qué bienes son sociales y cuáles son propios.

De esta distinción depende todo el reparto, porque la esposa tiene mitad en los bienes sociales y nada en los propios.

La regla funciona en los dos sentidos. Si la casa social está a nombre de la esposa, la mitad de todos modos hace parte de la herencia del marido y debe incluirse en la sucesión. Y los bienes propios de la esposa no entran en nada: siguen siendo solo de ella.

Ejemplo del reparto entre cónyuge e hijos.

Supongamos que don Argemiro muere sin testamento. Deja esposa, doña Ema, y tres hijos. Durante el matrimonio compraron una casa y un local que valen $400.000.000, y don Argemiro tenía además un lote de $100.000.000 que había heredado de sus padres.

Doña Ema recibe $200.000.000 y cada hijo $100.000.000. En términos del total de $500.000.000, a la viuda le corresponde el 40% y a cada hijo el 20%. Si todos los bienes hubieran sido sociales, la viuda tendría el 50% y los hijos se repartirían el otro 50%.

Las cuentas se hacen en un solo trámite, porque la sociedad conyugal se liquida dentro de la misma sucesión, como explicamos en el artículo sobre la liquidación de la sucesión en Colombia.

La porción conyugal: cuando la esposa queda sin nada.

Puede ocurrir que no haya gananciales, porque todos los bienes eran propios del marido o porque había capitulaciones, y que la esposa no tenga bienes suyos. Para ese caso existe la porción conyugal, que es la salvedad con que termina el artículo 1045.

El artículo 1230 del Código Civil la define como la parte del patrimonio del difunto que la ley asigna al cónyuge sobreviviente que carece de lo necesario para su congrua subsistencia. Habiendo hijos, el artículo 1236 dispone que el viudo o la viuda se cuenta como un hijo más y recibe lo equivalente a la legítima rigurosa de un hijo. Los requisitos y el cálculo están en el artículo sobre la porción conyugal.

No se suma a los gananciales. Dentro de la sucesión, el artículo 495 del Código General del Proceso obliga al cónyuge a escoger entre una y otros, y si guarda silencio se entiende que optó por gananciales. Como casi siempre los gananciales valen más, la porción conyugal es de poco uso.

Si mi papá muere, quién hereda la casa.

Es la forma más común de hacer la misma pregunta, y la respuesta depende de si la casa era social o propia.

Si la casa se compró durante el matrimonio. La mitad es de la mamá y la otra mitad es la herencia que se reparte entre los hijos. Con dos hijos, queda 50% para la madre y 25% para cada uno. Mientras ella viva, nadie le puede quitar su mitad.

Si la casa era un bien propio del papá. Toda la casa es herencia y corresponde a los hijos. La madre, si no tiene otros medios, podría reclamar porción conyugal.

Cuando después muera la mamá, su mitad pasará a sus propios herederos, que son los mismos hijos si todos son comunes.

No hay que vender la casa ni dejar a la mamá sin techo.

Hacer la sucesión no obliga a vender. La casa puede adjudicarse en común, con la madre y los hijos como copropietarios en los porcentajes de cada uno, y seguir habitada por ella. Es lo más frecuente y lo más sano para la familia.

Lo que no conviene es dejar de hacer la sucesión «para no molestar a la mamá», porque con los años mueren herederos, entran nietos y nueras, y lo que era sencillo se vuelve un pleito.

Si los hijos quieren asegurar la tranquilidad de su madre, tienen varios caminos, todos voluntarios:

• Cederle a ella sus derechos herenciales, por venta o donación, para que quede como única dueña.
• Adjudicarse la nuda propiedad y reservarle a ella el usufructo de por vida, que le da el derecho a vivir en la casa o arrendarla.
• Si la casa tiene patrimonio de familia y no hay hijos menores, ella puede pedir que se le adjudique completa pagando a los hijos su parte, como explicamos en el artículo sobre el patrimonio de familia en la sucesión.

Cuando hay desacuerdo y alguno de los copropietarios quiere su parte en dinero, la salida es el proceso divisorio, en el que el juez ordena vender la casa y repartir el producto. Pero eso ocurre después de la sucesión, no dentro de ella.

Casos que cambian el reparto.

La regla general tiene variaciones según cómo esté compuesta la familia.

Hijos de distintas uniones. Todos los hijos del fallecido heredan por igual, sean o no hijos de la viuda. En cambio, los hijos que ella tuvo con otra persona no heredan nada de él, tema que tratamos al responder si los hijos de mi marido tienen derecho a mi herencia.

Compañera permanente. Tiene los mismos derechos de la esposa, tanto a gananciales de la sociedad patrimonial como a porción conyugal, pero debe probar la unión marital de hecho por escritura pública, acta de conciliación o sentencia. Si no se declaró en vida, tendrá que demandar su declaración.

Matrimonio vigente y nueva pareja. Cuando el fallecido estaba separado de hecho de su esposa y convivía con otra persona, hay que definir qué bienes pertenecen a cada sociedad, lo que suele requerir decisión judicial.

Un hijo murió antes que el padre. Su parte la reciben sus hijos, que son nietos del causante, por representación.

Hay testamento. El padre puede disponer libremente de la mitad de su herencia, y dejársela a la esposa, a un hijo o a un tercero. La otra mitad es la legítima de los hijos, como explicamos en el artículo sobre los herederos forzosos. Los gananciales de la esposa no se tocan, porque no son de él.

A continuación respondemos las preguntas frecuentes de nuestros lectores.

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