Otrosí en los contratos

El otrosí es el documento con el que las partes de un contrato ya firmado aclaran, adicionan o modifican lo que pactaron, sin tener que terminar el contrato ni firmar uno nuevo; su fundamento está en el artículo 1602 del Código Civil, según el cual el contrato es ley para las partes y solo puede cambiarse por el consentimiento mutuo de quienes lo celebraron. ¿Cómo se hace un otrosí, qué se puede modificar con él y qué sucede si una de las partes no lo firma?

Qué es un otrosí.

La palabra otrosí viene del latín «alterum sic», que significa «además». La Real Academia Española la define como cada una de las peticiones o pretensiones que se ponen después de la principal.

En la práctica contractual colombiana esa idea se amplió: hoy el otrosí se entiende como la enmienda o modificación de un contrato que ya está firmado y en ejecución.

En consecuencia, el otrosí no es un contrato nuevo, sino un documento que se pega al contrato original para cambiarle algo: el plazo, el precio, las obligaciones, el lugar de cumplimiento o cualquier otra condición que las partes quieran ajustar.

No existe en Colombia una norma que regule el otrosí de forma especial, de modo que se rige por las reglas generales de los contratos y de las obligaciones contenidas en el Código Civil y en el Código de Comercio.

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Cómo se escribe: otrosí, otro sí u otrosíes.

La grafía correcta es otrosí, escrita en una sola palabra y con tilde, por tratarse de una palabra aguda terminada en vocal, según lo ha precisado la Real Academia Española.

«Otro sí», escrito en dos palabras, es otra cosa: significa literalmente «otro sí», es decir, otra afirmación, y no corresponde al documento que modifica un contrato.

El plural es otrosíes, no «otrosís» ni «otrosies», porque el plural de «sí» es «síes».

Ahora bien, que un documento venga titulado «Otro sí No. 2» no lo invalida ni lo hace ineficaz. Lo que da fuerza al documento es el acuerdo de las partes y su firma, no la ortografía del título.

El otrosí judicial y el otrosí contractual.

En los escritos judiciales el otrosí conserva su sentido original: es la petición adicional que se hace después de la petición principal, y por eso se ven expresiones como «otrosí digo» o «otrosí solicito».

En los contratos, en cambio, el otrosí quedó como sinónimo de modificación. Es este segundo uso, el contractual, el que interesa a la mayoría de nuestros lectores y el que desarrollamos en el resto del artículo.

Para qué sirve el otrosí.

El otrosí sirve para tres cosas, que en la práctica suelen mezclarse en un mismo documento:

1. Aclarar lo que quedó confuso o mal redactado en el contrato original.
2. Adicionar algo que no se pactó y que las partes ahora necesitan.
3. Modificar una condición ya pactada, como el plazo, el valor o la forma de pago.

Los usos concretos son incontables, pero los más frecuentes son estos:

• Ampliar o reducir el plazo de ejecución del contrato.
• Aumentar o disminuir el precio, el canon o el valor pactado.
• Cambiar la forma, el lugar o la fecha de pago.
• Agregar o retirar obligaciones, garantías o pólizas.
• Corregir errores en nombres, cédulas, direcciones o cifras.
• Ampliar el objeto del contrato con actividades o bienes adicionales.

La ventaja del otrosí es evidente: es más rápido y más barato que liquidar el contrato y firmar uno nuevo, y además conserva la antigüedad, las garantías y los efectos que el contrato original ya venía produciendo.

Requisitos del otrosí.

Como no hay una regulación especial sobre la materia, los requisitos del otrosí no pueden ser distintos a los del contrato principal, ni se le pueden exigir formalidades adicionales.

Eso significa que el otrosí debe cumplir los mismos requisitos de validez de cualquier acto jurídico, que el artículo 1502 del Código Civil resume así: partes capaces, consentimiento libre de vicios, objeto lícito y causa lícita.

A partir de ahí, un otrosí bien hecho debe cumplir lo siguiente:

• Constar por escrito. Aunque el contrato original haya sido verbal, el otrosí escrito es la única forma de probar lo que se cambió.
• Identificar el contrato que modifica. Número, fecha y partes del contrato original.
• Señalar con precisión la cláusula modificada. Lo ideal es transcribir cómo queda la cláusula, no solo describir el cambio.
• Indicar desde cuándo rige el cambio. Una cosa es la fecha de firma y otra la fecha desde la cual produce efectos.
• Dejar claro que lo demás sigue vigente. Es la cláusula que evita discusiones posteriores.
• Ir firmado por todas las partes. Sin firma de las dos partes no hay acuerdo y, por tanto, no hay otrosí.

La forma del otrosí debe seguir la del contrato principal.

Los contratos pueden ser consensuales, reales o solemnes, según el artículo 1500 del Código Civil, y esa clasificación determina la forma que debe tener el otrosí.

La regla práctica es sencilla: el otrosí debe otorgarse con la misma formalidad con la que se otorgó el contrato que modifica.

Así, por ejemplo, si la compraventa de un inmueble se hizo por escritura pública, porque la ley lo exige, la modificación también debe hacerse por escritura pública. Señala el inciso segundo del artículo 1857 del Código Civil:

«La venta de los bienes raíces y servidumbres y la de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública.»

Si la ley exige escritura pública para que el negocio exista, un documento privado no puede modificarlo válidamente.

Y si el contrato principal fue autenticado ante notario, lo prudente es autenticar también el otrosí, pues este puede terminar siendo tan importante como el contrato mismo. Sobre el punto puede consultarse por qué autenticar contratos, documentos y títulos valores.

Quién debe firmar el otrosí.

El otrosí debe ser firmado por las mismas partes que firmaron el contrato que se modifica, o por sus representantes legales o apoderados debidamente facultados.

Si el contrato lo firmó el representante legal de una sociedad, hay que verificar que quien firma el otrosí tenga vigente esa representación y que el monto del negocio no exceda sus facultades estatutarias.

Caso distinto es cuando lo que se quiere es cambiar a una de las partes, como sacar a uno de los arrendatarios y meter a otro. Eso no es una simple modificación, sino una cesión del contrato, y requiere el consentimiento de la parte cedente, de la parte cesionaria y la autorización del otro contratante.

De acuerdo con nuestro criterio, en esos casos lo correcto es que el documento sea firmado por todos los involucrados: quien sale, quien entra y quien autoriza, aunque se le siga llamando otrosí.

Numeración y fecha del otrosí.

Los otrosíes se numeran de forma consecutiva —otrosí 01, otrosí 02— para poder identificar el orden en que se modificó el contrato.

Si por error se salta un número, no debe corregirse con tachones ni enmendaduras. Lo procedente es firmar un nuevo otrosí que aclare el error, aunque en la práctica el problema se evita cuando cada otrosí tiene fecha, pues la fecha permite establecer la secuencia sin depender de la numeración.

Respecto de la fecha, hay que distinguir dos cosas: la fecha en que se firma el documento y la fecha desde la cual el cambio produce efectos. La primera debe corresponder a la realidad; la segunda puede ser anterior, si así lo acuerdan las partes.

En otras palabras, es válido firmar hoy un otrosí que diga que el nuevo canon rige desde el primero del mes pasado, pero no es correcto antedatar la firma, porque eso sí puede constituir una alteración del documento.

Efectos jurídicos del otrosí.

El otrosí se integra o incorpora al contrato principal, de manera que entre los dos conforman un solo cuerpo de obligaciones.

Por eso, para saber qué deben cumplir las partes hay que leer el contrato y el otrosí como si fueran un único documento: en lo modificado manda el otrosí, y en todo lo demás sigue mandando el contrato original.

De ahí la importancia de la cláusula que dice que las demás estipulaciones no se modifican y siguen vigentes. Sin ella, siempre queda la duda de qué quedó derogado y qué no.

El otrosí no interrumpe la antigüedad del contrato.

Una preocupación frecuente de nuestros lectores es si al firmar un otrosí se pierde el tiempo ya corrido del contrato. La respuesta es no.

El otrosí no extingue el contrato anterior ni hace nacer uno nuevo; es apenas una modificación del mismo contrato, de modo que la antigüedad se conserva íntegramente.

Esto es especialmente relevante en el arrendamiento de locales comerciales, donde la antigüedad da derecho a la renovación. Señala el artículo 518 del Código de Comercio:

«El empresario que a título de arrendamiento haya ocupado no menos de dos años consecutivos un inmueble con un mismo establecimiento de comercio, tendrá derecho a la renovación del contrato al vencimiento del mismo (…)»

Como el otrosí no rompe la continuidad de la ocupación ni cambia la identidad del contrato, esos dos años se siguen contando desde el inicio del arrendamiento y el comerciante no pierde el derecho de renovación.

El otrosí no puede novar la obligación principal.

Aunque las partes pueden modificar casi todo con un otrosí, hay un límite: el otrosí no debe sustituir la obligación principal por otra distinta, porque para eso existe otra figura, la novación.

Define la novación el artículo 1687 del Código Civil:

«La novación es la sustitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida.»

La diferencia es de fondo. En el otrosí la obligación original sobrevive modificada; en la novación desaparece y en su lugar nace una obligación nueva, con las consecuencias que ello tiene sobre garantías, plazos de prescripción y antigüedad.

Por ejemplo, si se firma una promesa de compraventa para comprar un apartamento y luego las partes ya no quieren negociar un apartamento sino un vehículo, el otrosí no es la figura adecuada. Lo correcto es terminar de mutuo acuerdo la promesa y firmar otro contrato, o firmar un contrato de novación.

Puede ampliar el tema en nuestros artículos sobre qué es la novación y sobre la promesa de compraventa.

Diferencia entre otrosí, adenda, prórroga y novación.

En el día a día estos términos se usan como sinónimos, y en la mayoría de los casos no pasa nada. Aun así, conviene tener clara la finalidad típica de cada uno:

Lo determinante no es el título del documento, sino su contenido. Un papel que diga «adenda» pero que cambie el precio y el plazo es, para todos los efectos, un otrosí; y un documento que diga «otrosí» pero que sustituya la obligación puede terminar siendo una novación.

Así lo ha entendido también la Agencia Nacional de Contratación Pública en materia estatal, al advertir que el límite legal a las adiciones aplica cualquiera sea el nombre que se le dé al acuerdo: otrosí, adición o modificación. De acuerdo con nuestro criterio, ese mismo razonamiento aplica en los contratos entre particulares: lo que define la figura es el efecto que produce, no la etiqueta.

Qué pasa si una de las partes no firma el otrosí.

Si las partes no se ponen de acuerdo, sencillamente no hay otrosí, y el contrato principal no se ve modificado ni afectado en nada.

Nadie está obligado a firmar un otrosí. Como el contrato es bilateral y consensual, las dos partes deben querer el cambio; si una no lo acepta, sigue rigiendo lo que se pactó desde el principio, tanto para quien propuso el otrosí como para quien lo rechazó.

Esto tiene una consecuencia práctica que muchos pasan por alto: negarse a firmar un otrosí no es incumplir el contrato, y proponerlo tampoco lo es.

Al respecto es importante referir lo que dijo la Corte Suprema de Justicia en sentencia SC2307-2018 del 25 de junio de 2018, con ponencia del magistrado Aroldo Wilson Quiroz Monsalve:

«Efectivamente, el accionante parte de la base de que la sociedad demandada incumplió la promesa de venta ajustada entre ellos, al pretender su modificación mediante otrosí que finalmente no llegó a buen término porque no fue suscrito.»

Y agregó más adelante la Corte que el hecho de que los negociantes no llegaran a un convenio sobre el otrosí solo significaba que la promesa suscrita se mantenía sin modificación alguna y que ambos debían honrar las prestaciones allí plasmadas.

Es claro, entonces, que el contrato principal sigue vigente si una de las partes no acepta el otrosí, y que quien lo rechaza no debe interpretar que la otra parte incumplió. Recordemos que quien demanda el cumplimiento o la resolución del contrato debe haber cumplido con su parte, de manera que si el proponente deja de cumplir creyendo que el contrato quedó en el aire, terminará incumpliendo por inacción y luego no podrá demandar.

Sobre este punto puede consultar nuestro artículo sobre la acción de cumplimiento de contrato.

Cuántos otrosíes se pueden hacer a un contrato.

No existe un límite al número de otrosíes que pueden firmarse. La ley otorga a las partes libertad contractual y, como el contrato es ley para ellas conforme al artículo 1602 del Código Civil, pueden modificarlo cuantas veces lo acuerden.

Los contratos, a medida que se ejecutan, van requiriendo ajustes, y serán tantos como las circunstancias particulares de cada negocio lo exijan.

La excepción está en los contratos estatales, donde sí hay un tope, como se explica más adelante.

Otrosí para modificar otro otrosí.

Un otrosí se integra al contrato principal y, en consecuencia, es perfectamente viable firmar otro otrosí que modifique el anterior.

No hay impedimento legal alguno para ello. Lo único recomendable es que el nuevo documento identifique con claridad cuál otrosí está modificando, para no perder el hilo de lo pactado.

El otrosí según el tipo de contrato.

El otrosí aplica a cualquier tipo de contrato: arrendamiento, compraventa, prestación de servicios, suministro, obra e incluso el contrato de trabajo. Veamos las particularidades de los más consultados.

Otrosí en el contrato de arrendamiento.

Es probablemente el uso más común. Con un otrosí se modifica el canon, se amplía el plazo, se autoriza una destinación distinta del inmueble o se cambia la forma de pago.

Tratándose de vivienda urbana, la ley 820 de 2003 fija el contenido mínimo del contrato y las reglas de reajuste del canon. Si el contrato ya trae pactado el incremento anual, no se necesita otrosí para aplicarlo: basta con la comunicación al arrendatario en los términos del artículo 20 de esa ley.

En cambio, sí se requiere otrosí cuando el cambio no estaba previsto, como aumentar el canon por encima del tope legal, ampliar el inmueble arrendado o modificar quién responde por los servicios públicos.

Y como ya se explicó, en locales comerciales el otrosí no borra la antigüedad que da derecho a la renovación.

Otrosí en la promesa de compraventa.

La promesa de contrato solo produce efectos si consta por escrito, entre otros requisitos que exige el artículo 89 de la ley 153 de 1887, de modo que el otrosí que la modifique también debe constar por escrito.

Es la figura que se usa para aplazar la fecha de la escrituración, ajustar el precio, cambiar la forma de pago o modificar quién asume los gastos notariales.

Ahora bien, si la compraventa ya se elevó a escritura pública, lo que procede no es un otrosí en documento privado, sino una escritura aclaratoria o modificatoria otorgada ante notario y, cuando corresponda, registrada.

Otrosí en el contrato de prestación de servicios.

Aquí el otrosí se utiliza para prorrogar el plazo, ajustar el valor de los honorarios o agregar obligaciones al contratista.

Conviene una advertencia: los otrosíes sucesivos que van agregando funciones, horarios y subordinación pueden terminar demostrando que lo que existe es un contrato de trabajo disfrazado, por aplicación del principio de primacía de la realidad.

Otrosí en los contratos estatales.

En la contratación pública el otrosí sí tiene un límite expreso. Dice el parágrafo del artículo 40 de la ley 80 de 1993:

«Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales.»

El tope es del 50% del valor inicial, y se calcula en salarios mínimos precisamente para neutralizar el efecto de la inflación. Se aplica cualquiera sea el nombre que reciba el documento.

Otra duda frecuente es si se puede firmar un otrosí durante la ley de garantías. El artículo 33 de la ley 996 de 2005 prohíbe la contratación directa durante los cuatro meses anteriores a la elección presidencial, pero esa prohibición recae sobre la celebración de contratos nuevos.

De acuerdo con la doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública, las prórrogas, modificaciones y adiciones de contratos suscritos antes de ese periodo pueden realizarse, siempre que el contrato esté vigente y se respeten las demás reglas de la contratación estatal.

Otrosí en el contrato de trabajo.

El contrato de trabajo también se modifica mediante otrosí, pero tiene reglas propias, porque allí existen derechos mínimos irrenunciables que ningún acuerdo puede desconocer, según los artículos 13 y 14 del Código Sustantivo del Trabajo, y porque la reforma laboral introdujo límites nuevos a la duración de los contratos a término fijo. Ese tema lo desarrollamos por separado en nuestro artículo sobre el otrosí en el contrato de trabajo.

Modelo de otrosí.

Supongamos un contrato de arrendamiento en el que las partes acuerdan ampliar el plazo y ajustar el canon. El otrosí podría redactarse así:

El otrosí puede tener tantas cláusulas como modificaciones se requieran, y se firma en tantos ejemplares como partes intervengan, para que cada una conserve el suyo.

Errores frecuentes al redactar un otrosí.

Estos son los descuidos que con más frecuencia terminan en discusión:

• No identificar el contrato modificado con su número y fecha.
• Describir el cambio sin transcribir cómo queda la cláusula.
• Omitir la cláusula que deja vigente lo no modificado.
• No indicar desde cuándo rige la modificación.
• Firmarlo solo una de las partes o quien no tiene facultades para obligarla.
• Corregir errores con tachones en lugar de firmar un otrosí aclaratorio.
• Modificar por documento privado un contrato que consta en escritura pública.

Ninguno de estos errores es irremediable, pero todos se evitan con unos minutos de cuidado al redactar.

A continuación damos respuesta a las preguntas frecuentes de nuestros lectores.

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