Aportes a seguridad social en el contrato de trabajo realidad

Cuando un juez declara que un contrato de prestación de servicios era en realidad un contrato de trabajo, el empleador debe pagar la diferencia entre lo que el contratista cotizó como independiente, sobre el 40% de sus honorarios, y lo que debió cotizarse sobre el 100% del salario, y devolverle al trabajador lo que pagó de más, según la sentencia SL1511-2023 de la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia. ¿Cómo se calculan esa diferencia y esa devolución, y qué debe pedirse en la demanda?

Por qué se reliquidan los aportes en el contrato realidad.

El contrato de trabajo realidad es la relación laboral que se ocultaba bajo un contrato de prestación de servicios. Mientras el contrato de servicios estuvo vigente, el contratista cotizó como independiente: pagó él solo el 12,5% de salud, el 16% de pensión y la ARL, sobre el 40% de sus honorarios.

Cuando se declara que había un contrato de trabajo, esas reglas dejan de ser las correctas por dos razones:

• La base era menor: los honorarios pasan a ser salario, y los aportes del trabajador dependiente se liquidan sobre el 100% del salario, no sobre el 40%.
• Quien pagó no era el obligado: como asalariado, el trabajador solo debía pagar el 4% de salud y el 4% de pensión; el resto le correspondía al empleador.

Por eso, además de las prestaciones sociales y las demás acreencias laborales, el empleador queda debiendo una parte de los aportes, y el trabajador tiene a su favor lo que pagó en exceso.

El empleador debe pagar la diferencia sobre el IBC real.

La Corte Suprema de Justicia fijó la regla en la sentencia SL1511-2023, distinguiendo el caso en que no hubo cotización del caso en que se cotizó por menos:

«El pago del cálculo actuarial se constituye como mecanismo idóneo cuando no ha existido afiliación y cotización por el empleador durante el interregno laborado; y, finalmente, cuando se han realizado cotizaciones deficitarias, como en este caso, lo propio es pagar al sistema pensional la diferencia en la cotización con base en el IBC real, a efecto de no perjudicar en el valor de las prestaciones a reconocer al afiliado, y además, devolver a éste lo cotizado, en ambos casos con los respectivos réditos y/o actualizaciones. Obligación esta última frente a la cual no se dirigió ataque alguno.»

Es decir que, si el contratista cotizó como independiente, el empleador no paga un cálculo actuarial completo, sino la diferencia entre la base cotizada y la base real, con los intereses o la actualización que correspondan. Si el contratista no cotizó nada, lo que procede es el cálculo actuarial por todo el tiempo, como explicamos en el artículo sobre qué pasa si no se afilia al trabajador a la seguridad social.

Supongamos que el contrato de servicios tenía honorarios de $10.000.000 mensuales y el contratista cotizó sobre $4.000.000, el 40%. Declarado el contrato realidad, la base real es $10.000.000, de modo que el empleador debe cotizar sobre la diferencia de $6.000.000 por cada mes, con los intereses de mora a su cargo.

El empleador debe devolver lo que el trabajador pagó de más.

Como independiente, el contratista pagó la totalidad de los aportes, incluida la parte que como asalariado le correspondía al empleador. La misma sentencia ordena devolverle ese exceso actualizado.

Siguiendo el ejemplo, y solo en pensión:

La misma lógica aplica a salud y a riesgos laborales: el trabajador pagó el 12,5% de salud cuando solo le correspondía el 4%, y pagó la ARL, que como asalariado no le correspondía en absoluto. El exceso se devuelve con indexación, es decir, actualizado por la inflación.

Qué debe pedir el trabajador en la demanda.

La Corte señaló, al final del aparte transcrito, que no se pronunciaba sobre la devolución de lo cotizado porque esa obligación no fue objeto de ataque. Es un recordatorio de que los jueces laborales, por regla general, no reconocen lo que no se pide.

Por lo tanto, quien demanda la declaración de un contrato realidad debe pedir expresamente, además de las prestaciones y las indemnizaciones:

• Que el empleador pague al fondo de pensiones la diferencia entre lo cotizado y lo que debió cotizarse sobre el salario real, con los intereses correspondientes.
• Que el empleador le reintegre lo que pagó de más por salud, pensión y riesgos laborales, debidamente indexado.
• Subsidiariamente, el cálculo actuarial por los periodos en que no hubo ninguna cotización.

Los aportes a pensión no prescriben.

Las prestaciones sociales y los salarios del contrato realidad prescriben en tres años, pero las cotizaciones a pensión no, como explicamos en el artículo sobre la prescripción de los aportes a la seguridad social. Si el contrato de servicios duró diez años, el empleador debe pagar la diferencia en pensión por los diez años completos, aunque el trabajador demande mucho tiempo después.

De acuerdo con nuestro criterio, la devolución de lo pagado en exceso por salud y riesgos laborales sí está sujeta a la prescripción de tres años, porque no hace parte del derecho a la pensión sino que es una acreencia económica a favor del trabajador.

A continuación respondemos las preguntas frecuentes de nuestros lectores.