¿Los dividendos están gravados con ICA?

Los dividendos que recibe un inversionista por sus acciones o participaciones en otras sociedades están gravados con el impuesto de industria y comercio cuando la inversión se desarrolla de forma organizada, es decir, con carácter empresarial, criterio que fijó la sección cuarta del Consejo de Estado en la sentencia de unificación 23424 del 2 de diciembre de 2021 y que reemplazó el que se venía aplicando, según el cual lo determinante era si la inversión hacía parte del giro ordinario de los negocios. ¿Cuándo hay entonces una actividad organizada y en qué municipio se declaran esos dividendos?

Invertir en una sociedad es un acto de comercio.

El punto de partida es que recibir dividendos supone haber invertido en una sociedad, y esa inversión está calificada por la ley como acto mercantil.

Así lo señala el numeral 5 del artículo 20 del Código de Comercio, que enumera los actos que la ley considera mercantiles:

«La intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales, los actos de administración de las mismas o la negociación a título oneroso de las partes de interés, cuotas o acciones.»

Como de esa inversión se obtienen ingresos representados en dividendos, en principio estaríamos ante una actividad comercial generadora de ingresos, que es justamente el hecho generador del ICA.

Pero ese «en principio» es determinante, porque el impuesto no grava los actos de comercio sino las actividades comerciales, y no son lo mismo.

Acto de comercio no es lo mismo que actividad mercantil.

Un acto de comercio es cualquier acción que la ley califica como comercial. Una actividad mercantil supone desarrollar esos actos de forma organizada, constante o profesional.

Realizar un acto de comercio de manera esporádica no basta, entonces, para que se configure la actividad mercantil que el ICA grava.

La sección cuarta del Consejo de Estado lo explicó en la sentencia de unificación ya citada, con ponencia del magistrado Julio Roberto Piza Rodríguez:

«La tipificación de la «actividad comercial» implica que el hecho generador no se realiza por cuenta de un «acto de comercio» aislado, sino que requiere que el contribuyente asuma con carácter empresarial su participación en el mercado. En este punto, adquiere relevancia el concepto de empresa, como forma de organización de los participantes en el mercado reconocida en el artículo 25 del CCo, sea que esa organización se concrete en la ordenación de los elementos reales destinados al ejercicio de la actividad (i.e. establecimiento de comercio, al tenor de los artículos 515 y 516 del CCo) o en la estructuración de los elementos humanos que la hacen posible (i.e. del factor trabajo).»

En el mismo sentido, el artículo 10 del Código de Comercio define al comerciante como la persona que profesionalmente se ocupa de alguna de las actividades que la ley considera mercantiles, entre las cuales está la inversión en sociedades de la que se obtienen dividendos.

Dividendos gravados con ICA.

Siendo la inversión como asociado una actividad mercantil, los dividendos obtenidos son susceptibles de gravarse con el ICA, pero no de manera automática.

La Sala fue explícita en condicionar el gravamen a que la operación se realice con carácter empresarial:

«Por ende, en principio, son susceptibles de gravamen en el ICA los dividendos (i.e. ingresos brutos) que retribuyen el acto de comercio contemplado en el ordinal 5.º del artículo 20 del CCo, consistente en participar en el capital social de entidades mercantiles. Empero, la Sala también advierte que el hecho generador en cuestión no tipifica la realización de actos de comercio, como los referidos en el listado enunciativo que aporta el artículo recién mencionado, sino que exige llevar a cabo una «actividad comercial». En esa medida, atendiendo a la tradicional distinción entre actividad y acto mercantiles, para que resulte gravada, la operación comercial tendrá que realizarse en el marco de una intervención organizada en el mercado, en la que el obligado tributario ordene por cuenta propia los medios de producción, asuma el riesgo de los negocios realizados y afecte al desarrollo de tal finalidad bienes materiales o inmateriales.»

Y más adelante concluye que los actos de comercio aislados, como el de participar en el capital de una sociedad, solo constituyen actividad comercial gravada con el ICA cuando se desarrollan en forma organizada.

Nótese que la Sala no exige que la actividad se ejerza profesionalmente, ni que el inversionista sea comerciante: exige que la inversión esté organizada.

Cuándo hay una actividad organizada.

Esa es la pregunta práctica, y la propia sentencia enumeró los indicios que permiten responderla.

Son señales de que existe una organización empresarial detrás de la inversión las siguientes:

• La afectación de un capital determinado a la actividad de inversión en sociedades comerciales.
• La uniformidad en el desarrollo de esa operación.
• La importancia relativa que la actividad tenga para el contribuyente, medida en la proporción del patrimonio destinado a ella.
• La contratación de personal destinado a llevarla a cabo.
• La realización de gastos vinculados a esa actividad.
• La conexión del negocio con otros actos de igual naturaleza.
• La utilización de uno o varios establecimientos de comercio, aunque no estén registrados en la jurisdicción del municipio.

Cuando varias de esas circunstancias concurren, dice la Sala, hay un alto grado de probabilidad de que se esté ante una actividad mercantil gravada. No se trata de una lista de requisitos que deban cumplirse todos, sino de indicios que se valoran en conjunto.

El caso decidido en la sentencia lo ilustra bien: la sociedad demandante se dedicaba desde su constitución a manejar los activos e inversiones del grupo empresarial al que pertenecía, realizaba actos de administración de esos títulos e incurría en gastos operacionales de administración. Con esos elementos, la Sala concluyó que ejercía la participación accionaria con carácter empresarial.

Lo que dejó de ser determinante.

El giro de la sentencia no está solo en lo que exige, sino en lo que descartó, y es ahí donde cambia el análisis que venían haciendo contribuyentes y municipios.

La Sala precisó el criterio de decisión en estos términos:

«Corolario de los anteriores análisis, la Sala precisa que, para juzgar si se realiza la «actividad comercial» gravada en el ICA por la participación en el capital de sociedades comerciales, el criterio de decisión radica en determinar si se desempeña con carácter empresarial la participación en los fondos propios de personas jurídicas mercantiles, percibiendo a cambio una remuneración económica, ya sea a título de dividendos u otros derechos apreciables en dinero conferidos por la entidad a quienes ostenten la calidad de socios, accionistas, asociados o partícipes. De ser así, el ingreso obtenido se integrará en la base gravable del ICA del inversionista, sin que a dichos efectos sea determinante el giro ordinario de los negocios del inversionista, ni la formulación de su objeto social, ni la condición de activo fijo de las acciones poseídas, ni la profesionalidad o habitualidad con la cual se lleven a cabo las inversiones.»

Dejaron de ser relevantes, entonces, cuatro argumentos que antes decidían los pleitos: que los dividendos no correspondieran al giro ordinario del negocio, que el objeto social no contemplara la inversión, que las acciones estuvieran registradas como activo fijo y que las inversiones no fueran habituales.

En sentido inverso, tampoco basta con que el objeto social mencione la inversión en sociedades para que los dividendos queden gravados: lo que hay que probar es la organización.

Es un cambio relevante que movió muchos de los procesos que llevaban los municipios, pues hasta entonces los accionistas declaraban siguiendo el criterio del giro ordinario y del activo fijo.

En qué municipio se declaran los dividendos.

Una vez establecido que los dividendos están gravados, queda por definir a qué municipio pertenece el impuesto, pregunta que la ley resolvió expresamente.

El literal d del numeral 2 del artículo 343 de la ley 1819 de 2016 fijó la regla para la actividad de inversionistas:

«En la actividad de inversionistas, los ingresos se entienden gravados en el municipio o distrito donde se encuentra ubicada la sede de la sociedad donde se poseen las inversiones.»

Lo determinante es la sede de la sociedad en la que se invirtió, y no el domicilio del inversionista ni el lugar donde se le pagan los dividendos.

De modo que quien tiene su domicilio en Medellín y participa en el capital de una sociedad con sede en Bogotá declara allí esos dividendos, si la inversión está organizada. Y si tiene inversiones en sociedades de varios municipios, debe distribuir los ingresos entre ellos, como ocurre con cualquier otra actividad ejecutada en varias jurisdicciones, según explicamos en el artículo sobre el pago del ICA cuando un contrato se ejecuta en varios municipios.

Cómo se declaran los dividendos gravados.

La base gravable es el valor bruto de los dividendos percibidos en el periodo, que se suma a los demás ingresos gravados del contribuyente.

No se restan de esa base los gastos de administración de las inversiones, porque el ICA se liquida sobre ingresos y no sobre utilidades, como explicamos en el artículo sobre el impuesto de industria y comercio.

La tarifa es la que el acuerdo municipal haya fijado para la actividad de inversionistas o la financiera asimilable, que suele estar entre las más altas del rango legal, de modo que conviene verificarla en el estatuto tributario del municipio donde se declara.

De acuerdo con nuestro criterio, el contribuyente que concluya que su inversión no está organizada debería dejar constancia documental de ese análisis, porque la carga de sostenerlo aparece después, cuando el municipio cruza la información exógena y encuentra unos dividendos que no fueron declarados.

A continuación respondemos las preguntas frecuentes de nuestros lectores.