Impuesto de industria y comercio en los dividendos

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Los dividendos que obtiene un contribuyente por sus acciones o participaciones en otras sociedades, están gravados con el impuesto de industria y comercio en la medida en que se trate de una actividad que se realice dentro del giro ordinario de sus negocios.

El origen de los dividendos como actividad mercantil.

dividendos

Los dividendos se pagan a quien tiene acciones o participaciones en una sociedad, es decir, a quien ha invertido en ella.

El artículo 20 del código de comercio en su numeral 5 señala como actividad mercantil:

«La intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales, los actos de administración de las mismas o la negociación a título oneroso de las partes de interés, cuotas o acciones.»

Invertir en una sociedad o comprar acciones es un acto mercantil, y como de esa inversión se obtienen ingresos representados en dividendos, estamos ante una actividad comercial que genera ingresos y que están gravados con el ICA.

De acuerdo al artículo 32 de la ley 14 de 1983, el impuesto de industria y comercio recae sobre el ejercicio de actividades comerciales, industriales y comerciales, lo que permite concluir que en principio los dividendos están gravados con Ica.

Objeto social y giro ordinario de los negocios respecto al Ica.

Siendo los dividendos el ingreso producto de ejecutar o desarrollar una actividad mercantil, en principio están gravados con el impuesto de industria y comercio, sin embargo, la sección cuarta del Consejo de estado ha impuesto una criterio jurisprudencial en el sentido que sólo si los dividendos obedecen a una actividad que hace parte del giro ordinario de los negocios del contribuyente, estarán gravados con el impuesto de industria y comercio, y por el contrario, no están sujetos a dicho impuestos si se trata de una actividad ocasional, esporádica.

Por lo anterior hay que entrar a identificar cuándo la actividad generadora de los dividendos hace parte del giro ordinario de los negocios, y por consiguiente se debe pagar Ica, y cuándo no, lo que hace la sección cuarta del Consejo de estado en sentencia 21776 31 de mayo del 2018, con ponencia del magistrado Jorge Octavio Ramírez.

El objeto social del contribuyente.

El objeto social es lo que la empresa dice en su registro mercantil que hace o va hacer, y del numeral 4 del artículo 110 del código de comercio podemos obtener un esbozo de ese concepto:

«El objeto social, esto es, la empresa o negocio de la sociedad, haciendo una enunciación clara y completa de las actividades principales. Será ineficaz la estipulación en virtud de la cual el objeto social se extienda a actividades enunciadas en forma indeterminada o que no tengan una relación directa con aquél.»

La empresa debe señalar en el registro mercantil que actividades va a desarrollar, ya sea actividades principales, segundaria relacionadas o conexas, y ese será su objeto social.

Pero que la empresa diga que va hacer algo no necesariamente significa que lo hará, o que lo hará regularmente y es allí donde entra el concepto de giro ordinario de los negocios.

Concepto de giro ordinario del negocio.

El giro ordinario de los negocios corresponde a lo que normal y regularmente hace la empresa, y el Consejo de estado en la citada sentencia dice al respecto:

«Por su parte, el giro ordinario de los negocios se encuentra determinado por las actividades que constituyen el objeto social y, conforme con lo dicho por la Superintendencia de Sociedades, “solamente quedan cobijadas por “giro ordinario” aquellas actividades que en forma habitual u ordinaria, ejecuta la sociedad; por ende, no estarán incluidos dentro de este, aquellos actos u operaciones que se realizan de forma extraordinaria o esporádica, porque resultan extraños al objeto social (principal y secundario) de la sociedad.

En otras palabras, el giro ordinario de los negocios hace referencia a aquellas actividades que realizan las sociedades, que pueden calificarse como actos de comercio o mercantiles habituales, en desarrollo del objeto social, que incluye el principal y el secundario.»

Como se puede observar, el giro ordinario está comprendido dentro del objeto social de la empresa o comerciante, pero no necesariamente todas las actividades del objeto social clasifican dentro del giro ordinario del negocio.

El Ica se paga sobre dividendos obtenidos en el giro ordinario del contribuyente.

Habiendo aclarado los conceptos anteriores, se puede concluir que cuando los dividendos se deben a que la actividad de invertir en acciones o en negociarlas se hace dentro del giro ordinario del negocio, esos ingresos se incluyen dentro de los gravados con el impuesto de industria y comercio.

El consejo de estado en la misma sentencia puntualiza que «Por lo anterior, se concluye que para efectos de ICA, es determinante establecer si los actos mercantiles realizados por una persona jurídica se enmarcan dentro del giro ordinario de sus negocios.», de manera que el pago del impuesto de industria y comercio depende de esa diferenciación.

En la misma sentencia se recuerda que:

«En este sentido, la Sala ha dicho que cuando la ejecución del acto de comercio previsto en el numeral 5 del artículo 20 del C. de Co., esto es, “[l]a intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales, (…) o la negociación a título oneroso de las partes de interés, cuotas o acciones” es ocasional, este acto de comercio no constituye actividad mercantil gravada con este tributo, pero, cuando esta actividad se ejerce de manera “habitual y profesional, sí, caso en el cual, la base gravable del impuesto la constituye el ingreso que se percibe por concepto de dividendos pues es la forma en que se materializa la ganancia obtenida por la ejecución de la referida actividad mercantil”.

Como se observa, en esa oportunidad se acudió al criterio de acto de comercio asociado al giro ordinario de los negocios, esto es, si su ejecución se hace de manera habitual u ordinaria, lo que presupone, de todas formas, que pueda ejecutarla en consideración a su objeto social y sin que esté limitada a la actividad principal.

En otras palabras, la sociedad puede adelantar dicha actividad, porque tiene capacidad para hacerlo, sea parte del objeto social principal o secundario, porque lo que determina su naturaleza mercantil es la frecuencia con la que se realiza»

Ese criterio fue retirado por la sentencia referida, y por otras de fecha reciente como la 2143442 2 de noviembre de 2019 con ponencia del magistrado Jorge Octavio Ramírez.

La incidencia de contabilizar las acciones como activo fijo o movible.

El artículo 33 de la ley 14 de 1983 excluye del impuesto de industria y comercio los ingresos obtenidos por la venta de activos fijos, así que algunos contribuyentes decidieron contabilizar sus acciones y participaciones como activos fijos a fin de evitar el pago del Ica sobre sus dividendos.

Por ello, la sección cuarta del Consejo de estado en las sentencia 21776 de 2018 realizó las siguientes precisiones:

«Cabe advertir que la definición de activos fijos o movibles y, por ende, la determinación de su tratamiento en materia de ICA, no depende de la connotación que se les haya dado en el contrato social o en sus reformas, reflejado en el certificado de la Cámara de Comercio, sino de la periodicidad o frecuencia en la negociación de los bienes.

Es la realidad de los negocios realizados por la persona jurídica, la que permite calificarlos como tales, lo que surge del análisis de los actos de comercio que esta ejecuta de manera habitual, es decir, dentro del giro ordinario de los negocios.

Por eso no resulta concluyente, para determinar la naturaleza de activo fijo, su inclusión en el objeto social o la forma de contabilizarlo.

En este sentido ha dicho la Sala que “para calificar un activo como fijo o movible no basta con verificar la forma en que se contabiliza, sino que también debe tenerse en cuenta la intención o el propósito para el que fue adquirido. Así, serán activos movibles los que hayan sido adquiridos para ser enajenados dentro del giro ordinario o corriente de los negocios. En tanto que si la intención es que permanezcan en el patrimonio de la entidad, serán activos fijos”.»

En consecuencia, es irrelevante si el contribuyente caprichosamente contabilizó sus acciones e inversiones como activo fijo o movible, pues en este caso se impone la realidad sobre las formas contables, y le corresponde al contribuyente demostrar si la actividad que generó los dividendos no hizo parte del giro ordinario de sus negocios, para no tener la obligación de pagar el impuesto de industria y comercio.

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