Sanción por no declarar

Los contribuyentes que, estando obligados a presentar una declaración tributaria como la declaración de renta, y no lo hagan, se les impone la sanción por no declarar.

¿En qué consiste la sanción por no declarar?

La sanción por no declarar consiste en una multa económica que se impone al contribuyente que, estando obligado a presentar una determinada declaración, no lo hace.

La sanción por no declarar está regulada por el artículo 643 del Estatuto Tributario y puede representar hasta el 20% de los ingresos o consignaciones del período no declarado.

La sanción que se impone por no presentar una declaración no exonera al contribuyente de presentar la declaración, y si no lo hace, la Dian podrá proferir una declaración o liquidación oficial.

Sanción por no presentar la declaración de renta.

En cuanto a la sanción por no declarar renta, es del 20% de los ingresos, consignaciones bancarias o los ingresos brutos de la última declaración de renta.

Dice el numeral primero del artículo 643 del Estatuto Tributario:

«En el caso de que la omisión se refiera a la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios, al veinte por ciento (20%) del valor de las consignaciones bancarias o ingresos brutos de quien persiste en su incumplimiento, que determine la Administración Tributaria por el período al cual corresponda la declaración no presentada, o al veinte por ciento (20%) de los ingresos brutos que figuren en la última declaración de renta presentada, el que fuere superior.»

En este caso hay tres posibles bases para calcular la sanción por no declarar:

1. Total consignaciones del período no declarado.
2. Total ingresos brutos del período no declarado.
3. Los ingresos brutos de la última declaración presentada.

En caso de que exista más de una base se tomará la más alta.

Sanción por no presentar la declaración de IVA.

Tratándose de la declaración del impuesto a las ventas, la sanción por no declarar es del 10% sobre las consignaciones o ingresos brutos del período no declarado, como lo señala el numeral 2 del artículo 643 del Estatuto Tributario:

«En el caso de que la omisión se refiera a la declaración del impuesto sobre las ventas, a la declaración del impuesto nacional al consumo, al diez por ciento (10%) de las consignaciones bancarias o ingresos brutos de quien persiste en su incumplimiento, que determine la Administración Tributaria por el período al cual corresponda la declaración no presentada, o al diez por ciento (10%) de los ingresos brutos que figuren en la última declaración de ventas o declaración del impuesto nacional al consumo, según el caso, el que fuere superior.»

En este caso también se presentan tres bases: consignaciones del período no declarado, ingresos brutos del período no declarado y los ingresos brutos de la última declaración presentada.

En todo caso, la sanción se aplica sobre la mayor base si hubiera más de una.

Es importante señalar que, en el caso del impuesto a las ventas, los ingresos que se toman como referencia son los gravados con IVA, tal como lo señaló la sección cuarta del Consejo de Estado en sentencia 20764 del primero de junio de 2016 con ponencia de la magistrada Martha Teresa Briceño:

«En el caso en estudio, la norma transcrita debe interpretarse en el sentido de que la base de la sanción por no declarar corresponde solo a los ingresos brutos gravados con el IVA (por venta de talonarios) y no a la totalidad de los ingresos obtenidos por la actora, pues la finalidad de la norma es sancionar por el incumplimiento del deber formal de declarar el impuesto y debe garantizarse la proporcionalidad de la sanción.»

Lo anterior aplica respecto a los ingresos como base para calcular la sanción por no declarar, pero no cuando la base tomada son las consignaciones del período que pueden incluso no corresponder a un ingreso.

Sanción por no declarar el impuesto al consumo.

La sanción por no presentar la declaración del impuesto al consumo es la misma que se aplica al impuesto a las ventas, contenida en el numeral 2 del artículo 643 del Estatuto Tributario.

Sanción por no presentar la declaración de retención en la fuente.

Tratándose de la declaración de la retención en la fuente, la sanción por no declarar es del 10% sobre los conceptos que señala el numeral 3 del artículo 643:

«En el caso de que la omisión se refiera a la declaración de retenciones, al diez por ciento (10%) de los cheques girados u otros medios de pago canalizados a través del sistema financiero, o costos y gastos de quien persiste en su incumplimiento, que determine la Administración Tributaria por el período al cual corresponda la declaración no presentada, o al ciento por ciento (100%) de las retenciones que figuren en la última declaración de retenciones presentada, el que fuere superior.»

Aquí cambia el concepto que sirve de base para calcular la sanción, pues ya no es sobre los ingresos brutos, sino sobre los pagos por medio del sistema financiero, los costos y gastos del período, o el total de las retenciones declaradas en la última declaración presentada.

Declaración de retención en la fuente.Aspectos relevantes a considerar en la declaración de retención en la fuente.

La razón es que la retención en la fuente se aplica sobre los pagos que se hacen a terceros y no sobre los ingresos obtenidos.

Sanción por no declarar activos en el exterior.

Cuando se omite presentar la declaración anual de activos en el exterior, la sanción por no declarar es del 5% sobre el patrimonio bruto.

Declaración de activos en el exterior.Declaración anual de activos en el exterior según la ley 2010 de 2019, que incluye reducción de la sanción por extemporaneidad para el año 2019 y anteriores.

Señala el numeral 8 del artículo 643 del Estatuto Tributario:

«En el caso de que la omisión se refiera a la declaración anual de activos en el exterior, al cinco por ciento (5%) del patrimonio bruto que figure en la última declaración del impuesto sobre la renta y complementarios presentada, o al cinco por ciento (5%) del patrimonio bruto que determine la Administración Tributaria por el período a que corresponda la declaración no presentada, el que fuere superior.»

En este caso, la base es el patrimonio bruto del declarante y no los activos del exterior no declarados.

Sanción por no declarar el impuesto a la riqueza.

Respecto al impuesto a la riqueza, la sanción por no declarar es del 160% del impuesto liquidado sobre el patrimonio del contribuyente.

Impuesto a la riqueza.Sujetos del impuesto a la riqueza, base gravable, causación y tarifas.

Señala el numeral 9 del artículo 643 del Estatuto Tributario:

«En el caso de que la omisión se refiera a la declaración del impuesto a la riqueza y complementario, al ciento sesenta por ciento (160%) del impuesto determinado, tomando como base el valor del patrimonio líquido de la última declaración de renta presentada o que determine la Administración Tributaria por el período a que corresponda la declaración no presentada, el que fuere superior.»

La sanción por no declarar implica necesariamente que primero se determine el impuesto al patrimonio, pues este es la base.

Impuesto al patrimonio.El impuesto al patrimonio está a cargo de personas naturales con patrimonios iguales o superiores a 72.000 Uvt.

Téngase en cuenta que el impuesto a la riqueza ahora se llama impuesto al patrimonio, con los cambios que hiciera la ley 1943 de 2018.

Sanción por no declarar otros impuestos.

Hay otros impuestos menos comunes que también se deben declarar, como el de timbre, el GMF, ingresos y patrimonio de gasolina, y la sanción por no declarar es la siguiente:

1. En el caso de que la omisión se refiera a la declaración del impuesto de timbre, a cinco (5) veces el valor del impuesto que ha debido pagarse.
2. En el caso de que la omisión se refiera a la declaración del impuesto nacional a la gasolina y al ACPM, o al impuesto nacional al carbono, al veinte por ciento (20%) del valor del impuesto que ha debido pagarse.
3. En el caso de que la omisión se refiera a la declaración del gravamen a los movimientos financieros, al cinco por ciento (5%) del valor del impuesto que ha debido pagarse.
4. En el caso de que la omisión se refiera a la declaración de ingresos y patrimonio, al uno por ciento (1%) del patrimonio líquido de la entidad obligada a su presentación.

Como en algunos casos existen varias posibles bases para determinar la sanción por no declarar, el parágrafo primero del artículo 643 del Estatuto Tributario señala que en caso de que la Dian tenga una sola base, no está obligada a determinar las otras, pudiendo aplicar la sanción sobre la que tenga.

Reducción de la sanción por no declarar.

La sanción por no declarar determinada conforme lo dispone el artículo 643 del Estatuto Tributario se puede reducir hasta el 50% de su valor en los términos del parágrafo segundo del mismo artículo:

«Si dentro del término para interponer el recurso contra la resolución que impone la sanción por no declarar, el contribuyente, responsable o agente retenedor presenta la declaración, la sanción por no declarar se reducirá al cincuenta por ciento (50%) del valor de la sanción inicialmente impuesta por la Administración Tributaria, en cuyo caso, el contribuyente, responsable o agente retenedor deberá liquidarla y pagarla al presentar la declaración tributaria. En todo caso, esta sanción no podrá ser inferior al valor de la sanción por extemporaneidad que se debe liquidar con posterioridad al emplazamiento previo por no declarar.»

Para lograr esa reducción se debe presentar la declaración correspondiente, liquidando la sanción reducida.

La norma dispone que la sanción por no declarar reducida no puede ser inferior a la sanción por extemporaneidad.

Sanción por extemporaneidad.Cuando las declaraciones tributarias se presentan luego de vencido el plazo para declarar debe pagar la sanción por extemporaneidad.

Al presentar la declaración tributaria cuando ya se ha impuesto la sanción por no declarar, significa necesariamente que la presentación es extemporánea. Por tanto, se debe hacer el cálculo de dicha sanción para efectos de hacer la comparación con la sanción por no declarar reducida, que se repite, no debe ser inferior a la sanción por extemporaneidad.

Procedimiento para imponer la sanción por no declarar

Para imponer la sanción por no declarar, la Dian primero debe emplazar al contribuyente para que presente la declaración.

El emplazamiento para declarar es requisito previo a la sanción por no declarar, pues así lo señalan expresamente los artículos 715 y 716 del Estatuto Tributario:

Dice el artículo 715 del Estatuto Tributario:

«Emplazamiento previo por no declarar. Quienes incumplan con la obligación de presentar las declaraciones tributarias, estando obligados a ello, serán remplazados por la Administración de Impuestos, previa comprobación de su obligación, para que lo hagan en el término perentorio de un (1) mes, advirtiéndoseles de las consecuencias legales en caso de persistir su omisión.

El contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, que presente la declaración con posterioridad al emplazamiento, deberá liquidar y pagar la sanción por extemporaneidad, en los términos previstos en el artículo 642.»

Una vez la Dian considera probada la obligación de declarar de un contribuyente, debe emplazarlo para que declare, y la ley le da un mes de plazo al contribuyente para que responda.

Luego dice el artículo 716 del Estatuto Tributario:

«Consecuencia de la no presentación de la declaración con motivo del emplazamiento. Vencido el término que otorga el emplazamiento de que trata el artículo anterior, sin que se hubiere presentado la declaración respectiva, la Administración de Impuestos procederá a aplicar la sanción por no declarar prevista en el artículo 643.»

Se observa claramente que la sanción por no declarar contemplada por el artículo 643 del Estatuto Tributario se impone solo si el contribuyente ha rehusado declarar con motivo al emplazamiento proferido en los términos del artículo 715 del Estatuto Tributario.

Así lo dejó claro la sección cuarta del Consejo de Estado en sentencia 20463 del 16 de noviembre de 2016:

«Así, el emplazamiento para declarar es el requisito previo que se debe expedir, en garantía del derecho de defensa, para la imposición de la sanción por no declarar y para formular la liquidación de aforo.»

Lo que no es requisito para imponer la sanción por no declarar es el pliego de cargos, como lo señala la sección cuarta del Consejo de Estado en sentencia 19884 del 16 de septiembre de 2015, con ponencia de la magistrada Carmen Teresa Ortiz:

«En este punto es pertinente precisar que no existe fundamento legal para sostener que la Administración Tributaria debía proferir un pliego de cargos para poder sancionar al responsable omiso, pues ese acto administrativo, como lo expuso el Tribunal, está contemplado en el artículo 638 del E.T., como acto previo para imponer cualquiera otra sanción, en resolución independiente.

El procedimiento para imponer la sanción por no declarar está regulado de manera específica, como antes se expuso, en los artículos 715 y 716 del Estatuto Tributario, que prescriben que previamente debe expedirse el emplazamiento para declarar, lo que en el caso bajo examen se hizo. Ello permite afirmar que la Administración respetó el debido proceso y, por ende, no se configuró la violación alegada por el apelante.»

Concluyendo, se tiene que el único requisito para imponer la sanción por no declarar es el emplazamiento para declarar.

Recursos contra la sanción por no declarar.

Contra la sanción por no declarar procede el recurso de reconsideración a que se refiere el artículo 720 del Estatuto Tributario.

Recurso de reconsideración en procesos tributarios.Recurso de reconsideración ante la Dian; requisitos, oportunidad legal para interponerlo y consecuencias de hacerlo incorrectamente.

Esto se debe a que la sanción por no declarar se impone mediante resolución independiente, y el artículo 720 del Estatuto Tributario regula los recursos que se imponen precisamente contra las resoluciones independientes, entre otros:

«Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales de este Estatuto, contra las liquidaciones oficiales, resoluciones que impongan sanciones u ordenen el reintegro de sumas devueltas y demás actos producidos, en relación con los impuestos administrados por la Unidad Administrativa Especial Dirección General de Impuestos Nacionales, procede el Recurso de Reconsideración.

El recurso de reconsideración, salvo norma expresa en contrario, deberá interponerse ante la oficina competente, para conocer los recursos tributarios, de la Administración de Impuestos que hubiere practicado el acto respectivo, dentro de los dos meses siguientes a la notificación del mismo.»

Cuando el acto haya sido proferido por el Administrador de Impuestos o sus delegados, el recurso de reconsideración deberá interponerse ante el mismo funcionario que lo profirió.»

El plazo o término para interponer el recurso de reconsideración es de 2 meses siguientes a la fecha en que fue notificada la resolución sanción.

El recurso de reconsideración tiene sentido cuando el contribuyente tiene claro que no estaba obligado a declarar, pues de estarlo, el camino indicado es presentar la declaración antes de presentar el recurso para acogerse a la reducción de la sanción por no declarar.

Plazo que tiene la Dian para imponer la sanción por no declarar.

La facultad que tiene la Dian para imponer la sanción por no declarar puede prescribir si no se impone dentro del término o plazo que le confiere la ley.

Liquidación de aforo.La liquidación oficial de aforo es realizada por la Dian cuando el contribuyente no presenta su declaración de renta o Iva, entre otras.

El artículo 638 del Estatuto Tributario, que trata sobre la prescripción de la facultad para imponer sanciones, señala que en el caso de la sanción por no declarar el término de prescripción será de 5 años.

Exoneración de la sanción por no declarar.

El presupuesto legal para imponer la sanción por no declarar es que el contribuyente no presente la declaración, estando obligado a ello.

No obstante, hay un evento en que, a pesar de no haber presentado la declaración tributaria, no se debe imponer la sanción por no declarar.

Se trata de una situación bastante común debido a las continuas fallas de la plataforma informática de la Dian, desde donde se deben diligenciar las declaraciones tributarias.

Los servicios informáticos de la Dian se caracterizan por su inestabilidad y en cualquier momento dejan de funcionar, impidiendo que el contribuyente pueda presentar la declaración. La Dian, a pesar de ser la responsable de que el contribuyente no pueda presentar la declaración, ha considerado que en lugar de disculparse, lo correcto es imponerle la sanción por no declarar.

Uno de estos casos llegó a las altas cortes, y así la sección cuarta del Consejo de Estado, en sentencia 20849 del 25 de octubre de 2017, con ponencia del magistrado Julio Roberto Piza, dijo:

«Sin embargo, el principio de culpabilidad quedaría anulado con grave afectación del debido proceso administrativo, y principalmente del derecho a ser oído, si no se le permite al contribuyente presentar elementos de descargo que demuestren que su conducta no ha sido culpable, por ejemplo, por cuanto no le era posible presentar personalmente la declaración por haberse encontrado secuestrado en ese tiempo, por lo cual ésta fue presentada por un agente oficioso. Estos descargos no son entonces simples negativas de la evidencia, sino pruebas certeras que demuestran el advenimiento de hechos ajenos a la culpa de la persona obligada a declarar, las cuales deben ser tomadas en consideración por la Administración, puesto que como ya se indicó en esta sentencia, resulta contrario al debido proceso, a la dignidad humana y a la equidad y justicia tributarias (CP art. 1º, 29 y 363) sancionar a la persona por el sólo hecho de incumplir el deber de presentar la declaración fiscal, cuando la propia persona ha demostrado que el incumplimiento no le es imputable sino que es consecuencia de un caso fortuito o una fuerza mayor.»

Más adelante señala la sala:

«En el caso concreto existen pruebas que dan cuenta de que la parte actora hizo actos tendientes a cumplir, conforme a la ley, la obligación tributaria, y que acudió a la propia DIAN para que le ayudara a cumplir la obligación que, finalmente fue satisfecha, en lo sustancial, mediante el pago de las retenciones causadas en el cuarto período del año 2003.

Aunque es un hecho cierto que la obligación formal de declarar no se cumplió; para la Sala, no hay pruebas que permitan imputar ese hecho a la parte actora, ni pruebas que le permitan inferir que la demandante actuó de manera temeraria con la intención dolosa o culposa de causar un daño al erario.»

Este es un caso de los que diariamente viven los contribuyentes que, por la inestabilidad técnica de los servicios informáticos de la Dian, resulta imposible presentar una declaración o diligenciar un recibo de pago.

Para estos casos, el contribuyente debe recolectar los medios probatorios suficientes para demostrar que su incumplimiento obedeció a que fue la plataforma de la Dian lo que impidió cumplir con su obligación.

Cuando los problemas técnicos son de gran envergadura, la Dian suele declarar contingencias que por sí solas exoneran de responsabilidades al contribuyente, pero hay fallas menores que impiden diligenciar algún procedimiento, respecto de las cuales no se declara ninguna contingencia, correspondiéndole al contribuyente demostrar la imposibilidad de cumplir con su obligación.