Despido de trabajador discapacitado

El artículo 26 de la Ley 361 de 1997 no prohíbe despedir a un trabajador en situación de discapacidad: prohíbe despedirlo por razón de esa discapacidad. La diferencia es decisiva, porque de ella depende si el empleador necesita o no autorización del inspector de trabajo. ¿Cuándo se requiere y qué ocurre si se omite?

Lo que la ley prohíbe y lo que no.

Dice el artículo 26 de la Ley 361 de 1997:

«Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo.»

Se ha extendido la idea de que ningún trabajador con discapacidad puede ser despedido sin pasar por el inspector de trabajo. Eso no es exacto. La norma condiciona el despido motivado en la discapacidad, no cualquier despido.

Así lo interpretó la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia 53394 del 1 de abril de 2018, con ponencia de la magistrada Clara Cecilia Dueñas Quevedo:

«en ese precepto no se prohíbe el despido del trabajador en situación de discapacidad, lo que se sanciona es que tal acto esté precedido de un criterio discriminatorio (…) si el motivo no es su estado biológico, fisiológico o psíquico, el resguardo no opera. Lo anterior significa que la invocación de una justa causa legal excluye, de suyo, que la ruptura del vínculo laboral esté basada en el prejuicio de la discapacidad del trabajador.»

De ahí se desprende la regla práctica que ordena todo el tema:

Si un trabajador con discapacidad se ausenta reiteradamente sin justificación, se le despide por eso y no por su condición, de modo que no hay que acudir al inspector. Distinto es despedirlo porque, a raíz de su condición, ya no puede desempeñar ninguna función.

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Cuándo sí se requiere la autorización del inspector.

La autorización opera en un escenario preciso: cuando la discapacidad convierte la prestación del servicio en algo imposible. Señala la Corte en la misma sentencia:

«dicha autorización se circunscribe a aquellos eventos en que el desarrollo de las actividades laborales a cargo del trabajador discapacitado sea «incompatible e insuperable» en el correspondiente cargo o en otro existente en la empresa, en cuyo caso, bajo el principio de que nadie está obligado a lo imposible (…) podría rescindirse el vínculo laboral.»

Nótese la exigencia: no basta con que no pueda ocupar su cargo, sino ningún otro cargo existente en la empresa. Y el papel del inspector no es evaluar si el despido conviene, sino verificar que el empleador hizo la tarea de intentar la reubicación.

Lo explica la Corte:

«en su calidad de autoridad administrativa del trabajo debe constatar que el empleador aplicó diligentemente todos los ajustes razonables orientados a preservar en el empleo al trabajador, lo cual implica su rehabilitación funcional y profesional, la readaptación de su puesto de trabajo, su reubicación y los cambios organizacionales y/o movimientos de personal necesarios.»

Esos ajustes están previstos en el artículo 8 de la Ley 776 de 2002, y no son una recomendación: son la condición previa para que la autorización pueda concederse.

El despido se presume discriminatorio.

Aunque no se requiera autorización, el empleador no queda tranquilo. Si el trabajador demanda y acredita su condición, opera una presunción en su contra.

En la sentencia 53394 de 2018 la Corte Suprema cambió expresamente su criterio anterior:

«la Corte abandona su criterio sentado en la sentencia CSJ SL36115, 16 mar. 2010 (…) En su lugar, se postula que el despido de un trabajador en estado de discapacidad se presume discriminatorio, a menos que el empleador demuestre en juicio la ocurrencia real de la causa alegada.»

El reparto de cargas queda así: el trabajador prueba que estaba en situación de discapacidad y que el empleador lo sabía; el empleador prueba que despidió por una razón distinta y real. Si el empleador no logra probar la justa causa, se concluye que el despido obedeció a la discapacidad, con todas las consecuencias.

De acuerdo con nuestro criterio, esta presunción es lo que hace tan riesgoso el despido verbal o el despido con carta genérica. Sin una justa causa documentada y probada, el empleador se queda sin defensa. El punto lo desarrollamos en el artículo sobre el procedimiento correcto para despedir por justa causa.

Qué grado de discapacidad activa la protección.

Aquí conviven dos criterios que no coinciden, y el empleador debe conocerlos porque determinan a qué se expone.

El criterio de la Corte Suprema: desde el 15 %.

Para la sala laboral, la protección exige una limitación de carácter al menos moderado, entendida como una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 15 %, con independencia de su origen. Es el criterio de la sentencia SL5427-2021, reiterado en la SL1152-2023 y otras.

El criterio constitucional: sin porcentaje.

La Corte Constitucional, en la sentencia de unificación SU-049 de 2017, prescindió del porcentaje. Basta con que la afectación de salud impida o dificulte sustancialmente el desempeño del trabajo, aunque no exista calificación alguna. Es lo que se conoce como estabilidad ocupacional reforzada.

La propia sala laboral se ha movido en esa dirección con el criterio de la barrera laboral de la sentencia SL2724-2024, que permite la protección con porcentajes inferiores al 15 % cuando la condición genera un obstáculo real para trabajar en igualdad de condiciones.

De acuerdo con nuestro criterio, el empleador debe guiarse por el estándar constitucional, que es el más protector. Un despido que resiste la justicia laboral ordinaria puede caer por vía de tutela, y esa vía siempre está abierta.

Cuándo debe existir la discapacidad.

La condición debe estar estructurada al momento del despido. Si a esa fecha el trabajador no estaba en situación de discapacidad, mal podría el empleador haber despedido por una razón que aún no existía.

Lo señaló la sala laboral en la sentencia 55933 del 28 de febrero de 2018:

«no se equivocó el juez colegiado al dar por desvirtuada la discriminación del trabajador en razón de su limitación, con base en el hecho constatado que, para finalización del vínculo, la condición de discapacidad en el 20.30% no se había estructurado.»

El caso difícil es el del trabajador que al momento del despido tenía una incapacidad temporal que después derivó en discapacidad. La regla general es que la incapacidad al momento del retiro no genera por sí sola la protección, pero conviene ser prudente: si el empleador conocía un diagnóstico de evolución previsible, la discusión se vuelve incierta.

La distinción entre incapacidad y discapacidad, y los casos en que la primera sí activa la protección, los tratamos en el artículo sobre si se puede despedir a un trabajador incapacitado.

Consecuencias de despedir sin la autorización requerida.

Cuando se requería autorización y no se obtuvo, el despido es ineficaz. Esa ineficacia la declara el juez laboral, no el inspector ni ninguna autoridad administrativa.

Los cuatro requisitos de la ineficacia.

1. Que el trabajador esté en situación de discapacidad en grado moderado, severo o profundo, cualquiera sea su origen.
2. Que el empleador conozca esa condición.
3. Que el despido sea unilateral y sin justa causa.
4. Que el empleador no haya solicitado la autorización.

La doble consecuencia.

Declarada la ineficacia, el empleador asume dos cargas simultáneas. Lo recuerda la sala laboral en la sentencia 42306 del 25 de mayo de 2016, con ponencia del magistrado Rigoberto Echeverri Bueno, apoyada en la constitucionalidad condicionada que dispuso la C-531 de 2000:

«el despido del trabajador de su empleo o terminación del contrato de trabajo por razón de su limitación, sin la autorización de la oficina de Trabajo, no produce efectos jurídicos y sólo es eficaz en la medida en que se obtenga la respectiva autorización. En caso de que el empleador contravenga esa disposición, deberá asumir además de la ineficacia jurídica de la actuación, el pago de la respectiva indemnización sancionatoria.»

• La indemnización de 180 días de salario que prevé el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
• El reintegro del trabajador, con el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir.

El reintegro se hace sin solución de continuidad, es decir, como si el contrato nunca se hubiera interrumpido.

Conviene precisar que en este escenario no hay lugar a la indemnización por despido injusto, porque al declararse ineficaz el despido se entiende que nunca ocurrió, y sin despido no hay nada que indemnizar por ese concepto.

Pagar la indemnización no sustituye la autorización.

Es la vía que muchos empleadores intentan: despedir sin justa causa, pagar la indemnización del artículo 64 y dar el asunto por cerrado. No funciona.

La Corte Suprema fue explícita en la sentencia 42306 de 2016:

«bastaría que el empleador despidiera al servidor discapacitado sin justa causa, como lo puede hacer, en condiciones normales, con todos los demás trabajadores, con la sola condición del pago de una indemnización, sin dar razones de su decisión o expresando cualesquiera otras, para que la aplicación de la norma quedara plenamente descartada.»

Si se admitiera esa salida, la protección sería puramente nominal. Por eso el trabajador puede demandar y obtener el reintegro pese a haber recibido la indemnización, que en tal caso se descuenta de la condena. Es la misma lógica que explicamos en el artículo sobre por qué el pago de la indemnización no legaliza un despido ilegal.

La autorización tampoco blinda al empleador.

Que el inspector conceda el permiso no cierra la discusión. El trabajador conserva la posibilidad de demandar ante la justicia laboral ordinaria, donde puede controvertirse tanto la decisión del empleador como la del inspector.

Así lo advirtió la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de tutela 35607 del 22 de noviembre de 2011:

«las conclusiones a las que pueda llegar el Inspector de Trabajo y las controversias relativas a la forma de terminación del contrato de trabajo deben ser discutidas ante el juez ordinario laboral (…) el trabajador tiene a su alcance la acción ordinaria laboral, en la que puede pedir su reintegro, el pago de indemnizaciones y todas las demás acreencias laborales que reclama.»

La autorización, entonces, crea una presunción favorable al empleador, no una inmunidad. En juicio seguirá teniendo que demostrar que agotó los ajustes razonables.

Lo que la protección no impide.

El trabajador con discapacidad puede renunciar o terminar el contrato por mutuo acuerdo, y en esos casos la protección no se activa, porque no hay despido ni discriminación. Lo señala la sala laboral en la sentencia SL1152-2023, apoyada en la SL3144-2021, con una salvedad importante: salvo que se alegue y demuestre un vicio en el consentimiento del trabajador. El punto lo desarrollamos en el artículo sobre la renuncia del trabajador con estabilidad laboral reforzada.

Tampoco impide que termine un contrato de obra o labor cuando la obra concluye, porque desaparece la materia de trabajo, ni obliga al empleador a crear un cargo que no necesita. Y frente a las restricciones médicas que ya cesaron, el empleador recupera su facultad de despedir, tema que tratamos en el artículo sobre el fin de las restricciones médicas.

A continuación respondemos las preguntas frecuentes de nuestros lectores.

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